5 L 733/21.F

Leitsatz: 1. Aus § 1 CoronaImpfV folgt kein Anspruch auf einen bestimmten Impfstoff oder das Verfahren bei der Impfreihenfolge. - 2. Sichergestellt werden muss allerdings die Möglichkeit einer jederzeitigen Priorisierung von Personen im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe k CoronaImpfV, also solcher, bei denen nach individueller ärztlicher Beurteilung aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall ein sehr hohes oder hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheits- verlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht. - 3. Das Angebiot eines bestimmten Impfstoffs kann in Betracht kommen, wenn ein Impfling im Hinblick auf mögliche Nebenfolgen eine nicht nur theoretisch mögliche schwerwiegende Impffolge befürchten muss. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird auf 5 000 Euro festgesetzt. I. Der privatversicherte Antragsteller ist enge Kontaktperson im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a der Coronavirus-Impfverordnung (CoronaImpfV) seiner 92-jährigen Mutter und begehrt seine schnellstmögliche Impfung mit BioNTech-Impfstoff. Mit Antrag vom 25. Februar 2021 wandte sich der Antragsteller an den Antragsgegner und begehrte seine Schutzimpfung gegen SARS-CoV-2 (Bl. 45 bis bis 49 mit Anlagen Bl. 50 bis 54 d.A.), worauf ihm ein „Impfterminservice Hessen“ mit E-Mail-Nachricht vom 23. Februar 2021 (Bl. 55 d.A.) antwortete, der Registrierungsprozess sei erfolgreich abgeschlossen und ihm würde „in den kommenden Wochen“ ein Termin für Erst- und Zweitimpfung per E-Mail zugesendet. Darauf wandte sich der Antragsteller unter dem 2. März 2021 (Bl. 10 bis 12 = 56 bis 58 d.A.) erneut an den Antragsgegner und begehrte seine Impfung mit den mRNA-Impfstoff COVID-19 Vaccine von Moderna als Erstimpfung am 10. März 2021 und als Zeitimpfung am 8. April 2021. Der Antragsgegner lehnte dieses Begehren durch Bescheid vom 10. März 2021 ab (Bl. 59, 60 d.A.), wogegen der Antragsteller unter dem 15. März 2021 Widerspruch erhob (Bl. 13 bis 15 = 61 bis 67 d.A.), über den, soweit ersichtlich, bislang nicht entschieden worden ist. In der Widerspruchsschrift beantragte der Antragsteller zugleich, mit dem mRNA-Impfstoff Comirnaty von BioNTech am 31. März 2021 zum ersten und am 28. April 2021 zum zweiten Mal geimpft zu werden. Der Antragsgegner lehnte dies durch Bescheid vom 18. März 2021 (Bl. 24, 25 = 70, 71 d.A.) ab, wogegen der Antragsteller unter dem 21. März 2021 Widerspruch erhob (Bl. 20, 21 d.A.), über den, soweit ersichtlich, bislang ebenfalls nicht entschieden worden ist. Am 22. März 2021 hat der Antragsteller mit Antragsschrift vom 21. März 2021 beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt: Das Recht auf Auswahl des Vakzins sei grundrechtlich geboten, da das Grundgesetz das Recht auf körperliche Unversehrtheit schütze. Die Europäische Union habe im Auftrag des Bundes beziehungsweise der Bund habe selbst alle für den deutschen Markt potentiell verfügbaren Vakzine aufgekauft. Deshalb sei auf absehbare Zeit in keiner Apotheke ein Corona-Vakzin erhältlich. Der Staat sei deshalb grundgesetzlich verpflichtet, die Impfberechtigten mit den vorhandenen und verfügbaren Impfstoffen zu impfen. Das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit garantiere das Recht des Einzelnen selbst darüber zu entscheiden, ob er sich gegen Corona impfen lasse und mit welchem Vakzin. Dieses grundrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht sei lediglich faktisch beschränkt durch die Menge des vorhandenen und für den Einzelnen deshalb verfügbaren Impfstoffs. Der Staat würde unzulässig in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit eingreifen, wenn er einen Impfinteressenten vor die Alternative stellen würde, sich entweder mit einem bestimmten zugeteilten oder zugelosten Vakzin impfen zu lassen oder überhaupt keinen Impfschutz zu erhalten, soweit beim Staat der von dem betreffenden Impfinteressenten präferierte Impfstoff vorhanden und für seine Impfung (durch Verwaltungsakt) verfügbar gemacht werden könne. Der Bund müsse deshalb in der Coronavirus-Impfstoffverordnung den Anspruchsberechtigten ein Wahlrecht unter allen vorhandenen Vakzinen einräumen, die im Zeitpunkt der Entscheidungsreife des jeweiligen Impfantrags durch Verwaltungsakt für den Impfberechtigten verfügbar gemacht werden könnten. Vorliegend sei eine Vorwegnahme der Hauptsache geboten. Der Antragsteller beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller im Impfzentrum des Antragsgegners ab dem 31. März 2021 frühestmöglich mit zwei Impfdosen des mRNA-lmpfstoff Comirnaty von BioNTech im Abstand von drei bis vier Wochen zu impfen, welche der Antragsgegner unter Berücksichtigung der Zugehörigkeit des Antragstellers zur Impfgruppe 2 und des Eintritts der Entscheidungsreife seines Impfantrags vom 15. März 2021 im Vergleich zu dem Eintritt der Entscheidungsreife der Impfanträge anderer lmpfinteressenten der Impfgruppe 2 frühestmöglich für seine Impfung verfügbar machen kann. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung verweist der Antragsgegner darauf, dass die Vergabe von Impfterminen in Hessen bekanntermaßen zentral durch das Land erfolge. Soweit ihm bekannt sei, würden die Termine dabei den wegen ihres Alters priorisierten Personen absteigend nach Lebensalter vergeben. Bei den übrigen Priorisierten erfolge die Vergabe offenbar nach dem Zufallsprinzip. Die Zuteilung einer bestimmten Impfstoffart erfolge nach seiner Kenntnis wohl immer durch Zulosung. Von daher sei der Antrag auf etwas praktisch Unmögliches gerichtet. Verführe man nach dem vom Antragsteller verlangten Prinzip „wer zuerst kommt, mahlt zuerst,“ ließe das ein Rennen um Impftermine erwarten, bei dem die bereits bisher sehr belastete Vergabeinfrastruktur vollends überfordert würde. Das Begehren des Antragstellers, mit einem ganz bestimmten Impfstoff geimpft zu werden, verkenne ganz grundlegend den Umfang, in dem Impfstoff im Impfzentrum des Antragsgegners zur Verfügung stehe. Impfstoff würde dem Impfzentrum des Antragsgegners nur kleinteilig in der Menge geliefert, die den bereits vergebenen Terminen entspreche. Rückstellungen würden dabei praktisch nicht gebildet. Die Zuordnung der Impfstoffe zu einzelnen Impfinteressenten erfolge auch hier durch das Land, offenbar nach dem Zufall. Abweichungen von dieser Zuordnung seien vor Ort nur aus rein medizinischen Gründen möglich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das aktenkundige Vorbringen der Beteiligten Bezug genommen. II. Der Antrag bleibt erfolglos. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Danach ist der Antrag zwar zulässig (1.), indes mangels Anordnungsanspruchs unbegründet (2.), so dass dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind (3.) und wobei der Streitwert auf den vollen Auffangstreitwert festzusetzen ist (4.). 1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere statthaft. Dabei bedarf es keiner Abgrenzung, wann eine im Zusammenhang mit dem Impfvorgang, der unzweifelhaft ein bloßer Realakt ist, seitens des Antragsgegner zu treffende Entscheidung sich als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 HVwVfG darstellt (hierzu VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 5 L 179/21.F –, BeckRS 2021, 876 = juris Rn. 10). Denn sowohl für die Situation der Verpflichtungs- wie der allgemeinen Leistungsklage steht der vorläufige Rechtsschutz nach § 123 VwGO zur Verfügung. Der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangige Rechtsschutz über die §§ 80, 80a VwGO greift nicht, da hier nicht die Situation eines Anfechtungswiderspruchs oder einer Anfechtungsklage vorliegt. 2. Der Antragsteller hat für sein Begehren, mit dem mRNA-lmpfstoff Comirnaty von BioNTech im Abstand von drei bis vier Wochen geimpft und dabei im Verhältnis zu anderen Impfinteressenten mit hoher Priorität nach dem Eintritt der Entscheidungsreife über seinen Impfantrag vom 15. März 2021 im Vergleich zu dem Eintritt der Entscheidungsreife der Impfanträge anderer lmpfinteressenten frühestmöglich geimpft zu werden, keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Antragsteller gehört nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a CoronaImpfV als Kontaktperson zu den Personen mit hoher Priorität für eine Schutzimpfung, wäre allerdings nach der Veröffentlichung auf https://www.hessenschau.de/panorama/infografik-wo-sich-corona-ausbreitet---und-wie-schnell,corona-infektionen-hessen-karte-100.html (abgerufen am 25. März 2021, 11.30 Uhr) – unbeschadet der Frage nach Verwendung eines bestimmten Impfstoffs – nach derzeitigem Impftempo bis zum 30. Oktober 2021 an der Reihe. Der Anordnungsanspruch folgt dergestalt nicht schon aus § 1 Coronavirus-Impfverordnung vom 10. März 2021 (BAnz AT 11.03.2021 V1), denn hierin wird allein der Kreis der Anspruchsberechtigten und die Reihenfolge ihrer Impfung bestimmt, aber nichts zu einem bestimmten Impfstoff oder des Verfahrens für die Bestimmung der Reihenfolge geregelt. Das Gericht hält daran fest, dass die Wirksamkeit der Coronavirus-Impfverordnung wegen der potentiell lebensbedrohlichen Folge einer Erkrankung an Covid 19 derart wesentlich ist, dass es dafür statt einer Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Gesundheit eines förmlichen Gesetzes des Deutschen Bundestages bedurft hätte und Bedenken bestehen, ob der Bund nicht mit der Priorisierung in § 1 Abs. 2 CoronaImpfV Verfahrensfragen – zudem ohne Beteiligung des Bundesrats – geregelt hat, die an sich Sache der Länder wären (vgl. VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 5 L 182/21.F –,BeckRS 2021, 876 = juris Rn. 13). Allerdings würde sich die Rechtsstellung des Antragstellers nicht dadurch erkennbar verbessern, dass die Coronavirus-Impfstoffverordnung nicht mehr zur Anwendung käme. Der Antragsteller überspannt die Anforderungen aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, wenn er meint unmittelbar hieraus seinen Anspruch herleiten zu können (vgl. VG Frankfurt am Main Beschluss vom 12. Februar 2021 – 5 L 219/21.F –, BeckRS 2021, 2028 = juris Rn. 33; ebenso BayVGH, Beschluss vom 10. Februar 2021 – 20 CE 21.321 –, BeckRS 2021, 1832 = juris Rn. 20), denn dieses Grundrecht greift vorliegend nicht als Teilhaberecht durch, sondern fungiert als Untermaßverbot (vgl. BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28. Mai 1993 – 2 BvF 2/90 –, BVerfGE 88, 203 = juris Rn. 166 = NJW 1993, 1751 ). Der Verordnungsgeber hat die Bedeutung von Leben und körperlicher Unversehrtheit freilich gesehen und bei seiner Priorisierung von Schutzimpfungen mit höchster, hoher und erhöhter Priorität sowie möglichen Abweichungen nach § 1 Abs. 3 CoronaImpfV einbezogen. Ebenso wenig folgt ein Anspruch des Antragstellers auf einen bestimmten Impfstoff oder eine bestimmte Impfreihenfolge unmittelbar aus dem – hier für ihn als Privatversicherten systemwidrig bei der Gesetzlichen Krankenversicherung mit einer möglichen Rechtswegzuweisung an die Sozialgerichtsbarkeit nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG normierten – § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB V. Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Verfahren bei der Impfreihenfolge aus allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts. Maßgeblich ist, nimmt man ein auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtetes Verwaltungsverfahren an, hierfür vielmehr der Grundsatz der Nichtförmlichkeit aus § 10 HVwVfG. Danach ist das Verwaltungsverfahren an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen; es ist einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen. Sollte hier kein Verwaltungsverfahren angenommen werden, wäre das Impfverfahren nach freiem Ermessen zu gestalten, könnten also keinesfalls enger gezogene Grenzen gelten. Soweit der Antragsteller sich auf den Grundsatz „prior in tempore, potior in iure“ (vulgo „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“) bezieht, handelt es sich dabei um eine Möglichkeit der Verfahrensweise – indes bloß eine Möglichkeit unter verschiedenen, einschließlich des Zufallsprinzips. Einen Anspruch hierauf hat der Antragsteller auch im Lichte von § 44a VwGO nicht, der behördliche Verfahrenshandlungen prinzipiell einer gesonderten gerichtlichen Überprüfung entzieht. Vom Antragsteller sichergestellt werden muss allerdings die Möglichkeit einer jederzeitigen Priorisierung von Personen im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe k CoronaImpfV, also solcher, bei denen nach individueller ärztlicher Beurteilung aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall ein sehr hohes oder hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht. Dass der Antragsteller hierzu zähle, hat er indes nicht glaubhaft gemacht. Von daher erübrigen sich Überlegungen dazu, ob der vom Antragsteller geschilderte Ablauf bei der Vergabe von Impfterminen mit der besonderen Zuständigkeit der Antragsgegnerin – und nicht des Landes Hessen –nach dem Infektionsschutzgesetz aus § 5 Abs. 1 HGöGD vereinbar ist. Das Angebot eines bestimmten Impfstoffs kann schließlich in Betracht kommen, wenn ein Impfling im Hinblick auf mögliche Nebenfolgen eine nicht nur theoretisch mögliche schwerwiegende Impffolge befürchten muss. Der Verfahrensablauf muss darauf angelegt sein, derartige Fallkonstellationen zu erfassen. Auch hierfür hat der Antragsteller nichts glaubhaft gemacht. 3. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da er unterlegen ist. 4. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, GKG. Dabei geht das Gericht vom Auffangstreitwert in Höhe von 5000 Euro aus. Da die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder zum Teil vorweggenommen wird, ist der Streitwert nach Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 (abrufbar über www.bverwg.de > Rechtsprechung > Streitwertkatalog) nicht zu ermäßigen.