1 G 1085/03

Leitsatz: Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen das Verbot der Erwerbstätigkeit als Nebenbestimmung einer Duldung (§ 56 Abs. 3 AuslG) ist mangelds eines allgemeinen Rechtsschutzinteresses dann nicht zulässig, wenn der Ausländer auch ohne das Verbot keine Erwerbstätigkeit aufnehmen darf, weil es ihm an einer arbeitsrechtlichen Arbeitserlaubnis mangelt und er eine solche auch nicht erhalten kann, weil die Voraussetzungen des § 5 Nr. 5 ArGV nicht vorliegen. 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,00 € festgesetzt. I Der Antragsteller, ein vietnamesischer Staatsangehöriger, ist vollziehbar ausreisepflichtig. Die Durchsetzung der Ausreisepflicht im Wege der Abschiebung scheitert jedoch daran, dass er nicht im Besitz von gültigen Reisepapieren ist. Die vietnamesische Botschaft verweigert die Ausstellung von Reisepapieren, wenn die vietnamesischen Bürger individuell bei der Botschaft vorstellig werden. Sie stellt Reisepapiere nur in sogenannten Sammelterminen aus, die zuletzt im Februar zwei mal in Trier stattgefunden haben. Zur Wahrnehmung dieser Sammeltermine ist der Antragsteller von der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin jeweils durch Bescheid aufgefordert worden, sich rechtzeitig zur Ausländerbehörde zu begeben, weil von dort aus ein Transport nach Trier organisiert war. Der Antragsteller hat sich dem jedoch in beiden Fällen entzogen. Gegen die beiden Verfügungen gerichtete Eilanträge blieben erfolglos (vergleiche Beschluss vom 20.02.2003 - 1 G 686/03 und Beschluss vom 26.02.2003 - 1 G 870/03). Die gegen die Verfügungen nach zeitlicher Erledigung erhobenen Fortsetzungsfeststellungsklagen blieben ebenfalls erfolglos (vergleiche Urteile vom 02.04.2003 - 1 E 871/03 und 1 E 687/03). Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller daraufhin erneut eine Duldung erteilt, die bis zum 02.04.2003 befristet war, und seitdem verlängert worden ist. Die Duldung enthält u. a. folgende Auflage: "Arbeitsaufnahme nicht gestattet". Gegen das Arbeitsverbot hat er am 05.03.2003 Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden ist. Am 10.03.2003 hat er bei Gericht vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Er macht geltend, dass die verfügte Auflage nicht schriftlich begründet worden ist und die Antragsgegnerin ihr Ermessen insoweit nicht ausgeübt hat. Die Erteilung der Auflage sei auch keine Anhörung vorausgegangen. Der Antragsteller sei auch bereit, an künftigen Sammelvorführung vietnamesischer Staatsangehöriger in Begleitung seines Bevollmächtigten teilzunehmen. Außerdem sei er jederzeit bereit, freiwillig persönlich bei der vietnamesischen Botschaft in Bonn vorzusprechen und dort Passersatzpapiere zu beantragen. Der Antragsteller beantragt, 1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 05.03.2003 gegen die Auflage in der Duldung vom 03.03.2003 "Arbeitsaufnahme nicht gestattet" anzuordnen; hilfsweise: die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, vorläufig - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - die Auflage "Arbeitsaufnahme nicht gestattet" in der Duldung des Antragstellers vom 03.03.2003 aufzuheben. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie vertritt die Auffassung, dass sie durch die Auflage in keine bestehende Rechtsposition eingegriffen, sondern die Duldung neu erteilt habe. Demzufolge habe es keiner Anhörung bedurft und des handele sich auch nicht um ein Verstoß gegen die Begründungspflicht. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin mit einem Schreiben vom 04.04.2003 an den Bevollmächtigten des Antragstellers die Auflage näher begründet. Auf das diesbezügliche Schreiben wird Bezug genommen. Mit Beschluss vom 23.04.2003 hat die Kammer den Rechtsstreit auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. II Der Antrag ist nicht zulässig. Das Verbot der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach § 56 Abs. 3 Satz 3 AuslG ist allerdings eine selbständig anfechtbare Verfügung, denn es handelt sich nicht um eine Nebenbestimmung, die derart notwendig mit der Hauptbestimmung, nämlich der Erteilung der Duldung, verbunden ist, dass diese mit jener steht oder fällt. Vielmehr ist die Duldung rechtlich von der Auflage gänzlich unabhängig (HessVGH, Beschluss v. 06.04.2001 - 12 TG 368/01 -, HessVGRspr 2002, 57). Der Widerspruch ist auch zulässig. Insbesondere wird er nicht durch § 71 Abs. 3 AuslG ausgeschlossen. Denn nach dieser Regelung findet der Widerspruch nur gegen die Versagung einer Duldung nicht statt. Diese Norm ist auf den Widerspruch gegen das Arbeitsverbot schon deshalb nicht anzuwenden, weil dadurch nicht etwas versagt, sondern ein Verbot verhängt wird. Da in diesem Fall also schon von einem Versagungstatbestand nicht die Rede sein kann, kommt § 71 Abs. 3 AuslG nicht zur Anwendung. Auch vom Sinn der Vorschrift wäre das nicht gerechtfertigt. Denn § 71 Abs. 3 AuslG dient dem Zweck, das Vollstreckungsverfahren gestrafft und beschleunigt durchzuführen, wenn eine Duldung versagt worden ist. Dem stünde die Möglichkeit des Rechtsbehelfs des Widerspruchs entgegen. Ist dagegen eine Duldung erteilt worden und kommen deshalb Abschiebungsmaßnahmen ohnehin nicht in Betracht, ist für diesen Beschleunigungsgedanken kein Raum mehr (ebenso GK-AuslR 58 § 56 Rn. 47 m.w.N.; a.A. Kanein/Renner, AuslR, 6. Auflage 1993 § 56 Rn. 11). Entgegen der grundsätzlichen Regelung des § 80 Abs. 1 VwGO kommt dem Widerspruch auch keine aufschiebende Wirkung zu, weil er sich der Sache nach gegen eine Maßnahme im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung i.S.d. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO richtet. Denn die Duldung und die mit ihr im Zusammenhang stehenden Regelungen beziehen sich auf die Aussetzung der Vollziehung einer Ausreisepflicht und sind deshalb Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung (HessVGH, Beschluss vom 12.07.1984 - 10 TH 1852/84 -, InfAuslR 1985, 290; , Beschluss v. 06.04.2001 - 12 TG 368/01 -, HessVGRspr 2002, 57; VGH Bad.-Württ.. Beschluß vom 19.01.1999 - 9 S 3097/98 -, DÖV 1999, 393; GK-AuslR 58 § 56 Rn. 52; Kanein/Renner, AuslR, 6. Auflage 1993 § 56 Rn. 13; a.A. OVG Berlin, Beschluß vom 04.06.1998 - 8 SN 66.98 -, NVwZ 1998, Beilage Nr. 8, 82; OVG Berlin, Beschluß vom 07.07.1998 - 7 K 26/98 -, NVwZ 1998, 992; unentschieden: Heilbronner, AuslR A 1 AuslG § 56 Rn. 20). Die Kammer folgt insoweit nicht den Gegenargumenten des OVG Berlin in seinem Beschluß vom 04.06.1998, wonach Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung nur solche nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz sein könnten. Denn § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO spricht nicht von "Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung", sondern von "Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung", was den Kreis der möglichen Maßnahmen deutlich vergrößert. Es muss sich nicht um Vollstreckungsmaßnahmen handeln, sondern um Maßnahmen, die im Zusammenhang mit dem Vollstreckungsverfahren ergehen. Um eine solche Maßnahme handelt es sich bei dem Arbeitsverbot nach § 56 Abs. 3 AuslG. Für Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung bestimmt § 12 des Hessischen Ausführungsgesetzes zur VwGO, dass sie keine aufschiebende Wirkung haben. Die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt deshalb grundsätzlich in Betracht. Die Zulässigkeit des Antrages scheitert im vorliegenden Fall jedoch mangels eines allgemeinen Rechtsschutzinteresses. Denn der Antragsteller stünde im Falle des Erfolges seines Antrages nicht besser da wie im Falle der Erfolglosigkeit. Auch ohne das Verbot der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach § 56 Abs. 3 AuslG dürfte er keine Erwerbstätigkeit aufnehmen. Das ergibt sich aus § 284 Abs. 1 und Abs. 5 SGB III. Danach dürfen Ausländer eine Beschäftigung nur mit Genehmigung des Arbeitsamtes ausüben. Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn der Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung besitzt. Das ist im Falle des Antragstellers unstreitig nicht der Fall. Zwar kann einem Ausländer gemäß § 5 Nr. 5 ArbeitsgenehmigungsVO abweichend von § 284 Abs. 5 SGB III eine Arbeitserlaubnis auch dann erteilt werden, wenn er nur im Besitz einer Duldung ist. Das gilt aber nur, wenn bei dem betreffenden Ausländer aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können. Diese Voraussetzung ist im Falle des Antragstellers nicht erfüllt. In seinem Falle können aufenthaltsbeendende Maßnahmen allein deshalb nicht vollzogen werden, weil er sich ohne hinreichenden Grund (vgl. Urteil des Gerichts v. 02.04.2003 - 1 E 871/03) der einzigen Möglichkeit entzogen hat, in den Besitz von gültigen Reisepapieren zu kommen. Er hat nämlich an zwei in Trier stattgehabten Sammelterminen der vietnamesischen Botschaft nicht teilgenommen. Eine Möglichkeit außerhalb solcher Sammeltermine Reisepapiere ausgestellt zu bekommen, besteht, wie dem Antragsteller bekannt ist, nicht, weil sich die vietnamesische Botschaft insoweit verweigert. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG; dabei geht das Gericht wegen der geringeren Bedeutung des Eilverfahrens von der Hälfte des Regelstreitwertes aus.