10 L 2411/23

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, den Antragsteller vorläufig, bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren, von der Verpflichtung freizustellen, der Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung vom 00. September 0000 Folge zu leisten. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. Gründe: Der am 05. September 2023 gestellte Antrag, dem Antragsgegner aufzugeben, den Antragsteller vorläufig, bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren, von der Verpflichtung freizustellen, der Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung vom 00.00.0000 Folge zu leisten, hat Erfolg. Der Zulässigkeit des Antrags dürfte zunächst die Regelung des § 44a VwGO nicht entgegenstehen, vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Januar 2022 – 2 BvR 1528/21 –, juris, Rn. 19 ff. Auch ist das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers nicht dadurch entfallen, dass der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 06. September 2023 mitgeteilt hat, dass der auf den 00. September 0000 festgesetzte Untersuchungstermin abgesagt wird. Denn der Antragsgegner hält grundsätzlich an seiner Untersuchungsanordnung fest und hat angekündigt, einen neuen Untersuchungstermin anzuberaumen. Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) glaubhaft gemacht. Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass dem Antragsgegner vorläufig – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – untersagt wird, ihn auf der Grundlage der Anordnung vom 00. September 0000 auf seine Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen. Denn die durch die genannte Anordnung erfolgte Weisung des Antragsgegners an den Antragsteller, sich zur Überprüfung, ob seine Dienstunfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate wieder voll hergestellt sein werden wird, ärztlich untersuchen zu lassen, ist aller Voraussicht nach rechtswidrig. Rechtsgrundlage der Untersuchungsanordnung ist § 44 Abs. 6 BBG. Nach dieser Regelung besteht, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit bestehen, u. a. die Verpflichtung (des Beamten), sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen. Mit dieser Verpflichtung korrespondiert, wie schon die Wendung "nach Weisung" verdeutlicht, die Ermächtigung der für den Dienstherrn handelnden zuständigen Behörde zum Erlass einer Untersuchungsanordnung. Die Untersuchungsanordnung unterliegt, wie das Bundesverwaltungsgericht wiederholt entschieden hat, nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmten formellen und inhaltlichen Anforderungen: Einer Untersuchungsanordnung müssen - erstens - tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen bzw. hinreichende Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten wecken (inhaltliche Anforderung). Der Dienstherr muss diese tatsächlichen Umstände auch in der Anordnung angeben, damit der Beamte die Auffassung des Dienstherrn nachvollziehen und die Tragfähigkeit der Gründe prüfen kann (formelle Anforderung). Zweitens muss der Dienstherr dem Arzt Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung näher eingrenzend vorgeben, was entsprechende, dem Beamten eine Rechtmäßigkeitsprüfung ermöglichende Angaben in der Untersuchungsanordnung verlangt (inhaltliche und formelle Anforderung). Namentlich wird es regelmäßig der Eingrenzung bedürfen, ob sich die Untersuchung nur auf den körperlich-physischen Zustand erstrecken oder sich auch mit etwaigen psychischen Beeinträchtigungen befassen soll und - wenn ja - ggf. mit welchen. Zum Ganzen zuletzt BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014 - 2 B 80.13 -, juris, Rn. 8 bis 10, 13 und 21, m. w. N. Nach der Rechtsprechung des für die Kammer zuständigen 1. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der die Kammer folgt, anders die Rechtsprechung des 6. Senats, vgl. z.B. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23. März 2023 – 6 B 308/23 –, juris, Rn. 11 ff. gilt die oben dargelegte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch für die Fälle der hier vorliegenden „vermuteten Dienstunfähigkeit“ nach § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG. Dazu führt das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 12. Dezember 2017 Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 1 B 1470/17 –, juris, Rn. 18-21, 33-42; fortgeführt in Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21. November 2022 – 1 A 1314/19 –, juris aus: „Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch zu entnehmen, dass diese inhaltlichen und formellen Anforderungen nicht nur für die Fälle des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG bzw. landesrechtlicher Parallelvorschriften gelten, sondern auch für die Fälle der sog. "vermuteten Dienstunfähigkeit" (§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG bzw. entsprechendes Landesrecht). Denn es hat in seinen einschlägigen Entscheidungen zu der Frage, ob die jeweils in Rede stehende Untersuchungsanordnung den erwähnten formellen und inhaltlichen Anforderungen genügt, wiederholt ausgeführt, dass Fehlzeiten zwar grundsätzlich Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten begründen könnten, dies aber schlüssig dargelegt werden müsse, da Fehlzeiten auch auf Erkrankungen zurückzuführen sein könnten, die die Dienstfähigkeit eines Beamten tatsächlich nicht dauerhaft berühren. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014 - 2 B 80/13 -, juris, Rn. 20, und Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 -, juris, Rn. 27. Erforderlich ist insoweit mithin eine nähere Darlegung in Ausschöpfung des vorhandenen Materials, z. B. eine durch ärztliche Atteste unterlegte Beschreibung der Ursachen für die Fehlzeiten. Koch, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: November 2017, BBG 2009 § 44 Rn. 87; anders, aber nach dem Vorstehenden nicht überzeugend die unter Rn. 92 ohne weitere Begründung geäußerte Ansicht desselben Autors, wonach die in Rede stehenden inhaltlichen und formellen Anforderungen nicht für eine auf § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG gestützte Untersuchungsaufforderungen gelten sollen; ebenso OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2017 - 6 B 360/17 -, juris, Rn. 6, das aus der mangelnden Kenntnis des Dienstherrn, der die Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten an die Fehlzeiten knüpfen will, von dem Krankheitsbild des Beamten darauf schließt, dass schon der schlichte Verweis auf die Dauer der Fehlzeiten dem Begründungserfordernis genüge. (…) Zwar trifft es - selbstverständlich - zu, dass entsprechend dem Rechtsgrundsatz "ultra posse nemo tenetur" auch der Antragsgegnerin nichts ihr Unmögliches abverlangt werden darf. Hieraus kann aber nicht abgeleitet werden, die Antragsgegnerin könne eine inhaltlich uneingeschränkte Untersuchung in Auftrag geben. Denn dies würde gegen die rechtsstaatliche, auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragende Forderung nach hinreichender Bestimmtheit hoheitlicher Eingriffsmaßnahmen verstoßen. Hinter diesem verfassungsrechtlichen Gebot muss der von der Antragsgegnerin hervorgehobene Zweck der einfachgesetzlichen Vorschrift des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG, das Zurruhesetzungsverfahren zu beschleunigen, zu den Zwecken dieser Norm vgl. etwa Koch, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: November 2017, BBG 2009 § 44 Rn. 42, zurückstehen. Abgesehen davon muss es bei der Bearbeitung entsprechender Fälle entgegen dem Vortrag in der Beschwerdeerwiderung durchaus nicht zu gravierenden, auf die Belastung der begutachtenden Stellen zurückzuführenden Verzögerungen kommen. So zeigt gerade der Fall des Antragstellers, dass die begutachtende Stelle zügig auf den Untersuchungsauftrag reagiert und die Untersuchung auf einen Zeitpunkt etwa einen Monat nach dem Ergehen der Untersuchungsanordnung terminiert hat. Auch in einer Situation, in der der Dienstherr nach § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG vorgehen will und noch keine (hinreichende) Kenntnis des den "Krankschreibungen" zugrundeliegenden Krankheitsbildes hat, sind nach alledem nur solche Maßnahmen zulässig, die den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. In Betracht zu ziehen sind insoweit zunächst Ermittlungsmaßnahmen, die eine spätere Untersuchungsanordnung vorbereiten und erst ermöglichen, dass diese den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrend erlassen werden kann. Danach bietet sich insoweit zunächst eine Aufforderung an den Beamten an, sich unter Vorlage aussagekräftiger ärztlicher Unterlagen bei einem Amtsarzt zu einem Gespräch vorzustellen, das der Ermittlung des Krankheitsbildes dient und nicht auch schon zu konkreten körperbezogenen Eingriffen oder gar einer psychiatrischen Befundung führen darf. Vgl. insoweit OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Januar 2014 - 1 B 1506/13 -, juris, Rn. 23, vom 16. März 2015 - 6 B 150/15 -, juris, Rn. 9 bis 12, und vom 5. Oktober 2017 - 6 B 1042/17 -, juris, Rn. 4 bis 6; ebenso Koch, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: November 2017, BBG 2009 § 44 Rn. 82a. Zu denken sein mag ferner an eine (körperliche Untersuchungen ggf. schon einschließende) orientierende Erstuntersuchung im Sinne der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 15. November 2017 - OVG 4 S 26.17 -, juris, Rn. 13 - durch einen Amtsarzt bzw. Facharzt, wenn dem Dienstherrn aufgrund der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bereits die Fachrichtung bekannt sein sollte, der das Krankheitsbild insgesamt und nur zuzuordnen ist. In einem solchen Falle wird es aber ausdrücklicher eingrenzender Ausführungen zu Art und Umfang der Untersuchungen bedürfen. Sind diese dem Dienstherrn nicht möglich, so wird es mit der Ermittlungsmaßnahme eines Gesprächs im o. g. Sinne sein Bewenden haben müssen.“ Diesen Anforderungen genügt die Untersuchungsanordnung vom 00. September 0000 nicht. Zum einen sind hier zunächst Ermittlungsmaßnahmen, die eine spätere Untersuchungsanordnung vorbereiten und erst ermöglichen, dass diese den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrend erlassen werden kann, in Betracht zu ziehen. Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller zuletzt am 00. Mai 0000 begutachtet wurde und die Befunde aus der Bahnarztkartei vorlagen (vgl. Bl. 5 der Beiakte 003), bietet sich insoweit zunächst eine Aufforderung an den Antragsteller an, sich unter Vorlage aussagekräftiger ärztlicher Unterlagen unter Hinzuziehung des letzten oder auch weiteren Gutachtens bei einem Amtsarzt bzw. Bahnarzt zu einem Gespräch vorzustellen, das der Ermittlung des Krankheitsbildes dient und nicht auch schon zu konkreten körperbezogenen Eingriffen führen darf. Zum anderen gibt sie dem Arzt Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung nicht näher eingrenzend vor. Die Anordnung enthält nämlich keine solche Vorgabe und stellt es damit in das Ermessen des mit der Untersuchung beauftragten Amts- bzw. Bahnarztes, welche Untersuchungen im Einzelnen durch Ärzte welcher Fachrichtung durchgeführt werden sollen („ausführliche körperliche Untersuchung“, vgl. S. 2 der Untersuchungsanordnung vom 00. September 0000). Damit sind nicht einmal psychiatrische Untersuchungen, denen indes eine besondere Eingriffsqualität zukommt, ausgeschlossen, was mit dem Hinweis in dem Gutachtenauftrag vom 31. August 2023 auf S. 3 („Der ursprüngliche Arbeitsplatz von Herrn L. wurde nachbesetzt, da das psychologische Gutachten ergeben hat, dass ein weiterer Einsatz auf dem Arbeitsplatz O. nicht möglich ist.“) nicht fernliegend ist. Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass es dem Antragsgegner bislang wohl an hinreichenden Erkenntnissen dazu fehlen dürfte, den Gegenstand der Untersuchung näher einzugrenzen und dabei ggf. auch Vorgaben zur Fachrichtung des begutachtenden Arztes zu machen. Der Mangel an solchen Erkenntnissen ergibt sich daraus, dass der Antragsteller - was sein gutes Recht ist - dem Antragsgegner bislang nicht die Art seiner aktuellen Erkrankung(en) mitgeteilt hat. Zwar liegen dem Antragsgegner die letzten amtsärztlichen Gutachten vom 00. Januar 0000, 00. Mai 0000, 00. November 0000, 00. November 0000 und 00. Mai 0000 vor; nicht ausgeschlossen ist aber auch, dass die "Krankschreibungen" (auch) auf anderen, ggf. wechselnden Ursachen beruhen. Die aufgezeigten Mängel der Untersuchungsanordnung können nicht im weiteren behördlichen Verfahren - etwa gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG - geheilt werden. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung kommt es bezogen auf die in Rede stehenden formellen und inhaltlichen Anforderungen mit Blick auf deren Schutzzweck und die stets gegebene Möglichkeit der Behörde, eine unzureichende Untersuchungsaufforderung durch eine hinreichende zu ersetzen, nur auf den Ausgangsbescheid an. Vgl. Koch, in: Plog/Wiedow, BBG, BBG 2009, Stand: Februar 2024, § 44 Rn. 95a, m. w. N. auch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Es kann – unabhängig von der Reichweite des Anwendungsbereichs des § 46 VwVfG analog - somit letztlich dahinstehen, ob die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß beteiligt wurde, wofür einiges spricht vgl. z.B. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06. September 2018 – 6 B 962/18 –, juris und ob die Gleichstellungsbeauftragte zu Recht nicht beteiligt wurde, wofür auch einiges spricht Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 09. Februar 2012 – 6 B 11.417 –, juris, für eine vergleichbare Fallkonstellation einer Beamtin bei der Deutschen Telekom AG. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner beabsichtigt ausweislich des Schreibens vom 06. September 2023 (Bl. 21 der Gerichtsakte) weiterhin, den Antragsteller auf der Grundlage der Untersuchungsanordnung vom 00. September 0000 einer ärztlichen Untersuchung zuzuführen. Befolgt der Antragsteller dies, dann müsste er Eingriffe in sein Recht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht hinnehmen. Überdies würde er allein das Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung tragen. Hat der Beamte die Untersuchung verweigert, weil er die Anordnung als rechtswidrig angesehen hat, geht es bei der Würdigung aller Umstände nach dem Rechtsgedanken des § 444 ZPO regelmäßig zu seinen Lasten, wenn das Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit der Anordnung feststellt. Unterzieht sich der Beamte hingegen der angeordneten Untersuchung, so kann das Gutachten auch dann verwendet werden, wenn sich die Aufforderung als solche bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte, da die Rechtswidrigkeit der Anordnung nach der Erstellung des Gutachtens ohne Bedeutung ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17.10 -, juris, Rn. 18, OVG NRW, Urteil vom 5. Oktober 2017 - 1 A 942/16 -, juris Rn. 68 f., OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 15. November 2017 - OVG 4 S 26.17 -, juris, Rn. 14, und Koch, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Februar 2024, BBG 2009 § 44 Rn. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Rechtsmittelbelehrung: (1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. (2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200, -- Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.