26 L 2307/21

Leitsatz: 1. Die Vermutungswirkung des § 21 Abs. 3 Satz 3 WTG NRW steht einer Anordnung der zuständigen Behörde zur Personaleinsatzplanung in den Schichten und Wohnbereichen nicht entgegen.2. Für die Frage, wie das Personal in den einzelen Schichten konkret eingesetzt wird, ist die Regelung in § 21 Abs. 5 Sätze 1 bis 6 WTG NRW maßgeblich. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 20. Oktober 2021 bei Gericht eingegangene Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 26 K 7185/21 der Antragstellerin gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 16. September 2021 anzuordnen, hat keinen Erfolg. Der zulässige Antrag ist nicht begründet. Das Gericht kann in Fällen, in denen der Klage – wie hier gemäß § 15 Abs. 9 Satz 2 des Wohn- und Teilhabegesetzes NRW (WTG) – kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3a VwGO) oder aufgrund einer Anordnung der Behörde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung zukommt, gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung einer Klage ganz oder teilweise anordnen bzw. wiederherstellen, wenn und soweit das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn sich die angefochtene Verfügung nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist oder aus anderen Gründen das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt. Daran gemessen überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein mögliche summarische Prüfung ergibt, dass die Klage voraussichtlich keinen Erfolg haben wird, weil die in der Verfügung vom 16. September 2021 ausgesprochene Anordnung, innerhalb von fünf Tagen nach Zustellung der Verfügung in dem Alten- und Pflegeheim N. in E. (1.) mindestens eine Pflegekraft pro Wohnbereich im Früh- und Spätdienst einzusetzen und (2.) die Früh- und Spätdienste mit mindestens zwei Pflegehilfskräften pro Wohnbereich zu besetzen, voraussichtlich rechtmäßig ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Verfügung beruht auf § 15 Abs. 2 Satz 1 WTG. Danach sollen, wenn festgestellte Mängel oder die Ursachen für drohende Mängel nicht abgestellt werden, gegenüber den Leistungsanbietern Anordnungen erlassen werden, die zur Beseitigung einer eingetretenen oder Abwendung einer drohenden Beeinträchtigung des Wohls der Nutzer und zur Durchsetzung der den Leistungsanbietern obliegenden Pflichten erforderlich sind. Diese Voraussetzungen liegen bei summarischer Prüfung vor. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der heimrechtlichen Ordnungsverfügung kommt es nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an, d.h. auf den Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2012 – 12 B 331/12 –, juris, Rn. 2 ff. In der von der Antragstellerin als Leistungsanbieterin betriebenen Einrichtung N. bestanden Mängel in der Personalorganisation, die bis zum Erlass der Ordnungsverfügung nicht abgestellt wurden. Es kann im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes offenbleiben, ob die Gesamtzahl der Beschäftigten und ihre Qualifikation bei Erlass der Ordnungsverfügung hinter den Anforderungen des § 21 Abs. 3 WTG zurückblieb. Nach der Norm haben der Leistungsanbieter und die Einrichtungsleitung sicherzustellen, dass die Gesamtzahl der Beschäftigten und ihre Qualifikation ausreichen, um den Pflege- beziehungsweise Betreuungsbedarf der Nutzer zu erfüllen (Satz 1). Liegt ein Personalbemessungssystem – wie derzeit in Nordrhein-Westfalen – nicht vor, wird vermutet, dass die Zahl der Beschäftigten und ihre Qualifikation ausreichen, wenn mindestens das Personal eingesetzt wird, das nach Zahl und Qualifikation der Beschäftigten in Verträgen nach dem Fünften, Neunten, Elften oder Zwölften Buch Sozialgesetzbuch vereinbart ist (Satz 3). In der für die betroffene Einrichtung abgeschlossenen Vergütungsvereinbarung vom 30. März 2021 (von der Antragstellerin vorgelegt als Anlage A4) ist der Personalbestand im Bereich Pflege- und Betreuungsdienst bei 80 Pflegeplätzen im Jahresdurchschnitt auf 14,00 Vollzeitkräfte mit der Qualifikation Pflegefachkraft und 13,99 Vollzeitkräfte mit der Qualifikation Pflegehilfskraft (insgesamt 27,99 Vollzeitkräfte) festgelegt. Für die Bewohnerstruktur am 1. September 2021 (66 Bewohner verschiedener Pflegegrade) ergab sich daraus nach Berechnung des Antragsgegners ein Stellensoll im Pflegedienst von insgesamt 23,12 Vollzeitkräften. Dahinter blieb das vorhandene Personal nach den Feststellungen des Antragsgegners um 0,85 Vollzeitkräfte zurück. Die Antragstellerin ist demgegenüber der Auffassung, das Stellensoll sei im September 2021 erreicht worden. Der Antragsgegner habe zu Unrecht Leiharbeitnehmer nicht berücksichtigt. Zudem seien die Pflegedienstleitungen generell einzubeziehen. Ob ein ausreichender Personalstamm zur Verfügung stand, bedarf jedoch im Ergebnis keiner Entscheidung. Ebenso kann offenbleiben, ob die in § 21 Abs. 4 Satz 1 WTG vorgegebene Fachkraftquote von mindestens der Hälfte des mit sozialen bzw. pflegerischen betreuenden Tätigkeiten beauftragten Personals mit einer Quote von nur rund 42 % unterschritten wurde, wie der Antragsgegner in der angefochtenen Verfügung ausgeführt hat. Denn jedenfalls bestanden Defizite in der Personaleinsatzplanung, auf die der Antragsgegner die bei der Anlassprüfung durch den Medizinischen Dienst vom 4. bis 6. August 2021 und den Anlassprüfungen durch den Antragsgegner am 10. August 2021 und 1. September 2021 festgestellten Mängel zurückführt. Darauf stützt der Antragsgegner die Ordnungsverfügung selbständig tragend (vgl. Ordnungsverfügung, Seite 5 Mitte: „Unabhängig vom derzeitigen personellen Defizit im pflegerischen Bereich und Unterschreitung der Fachkraftquote gibt es ein generelles strukturelles Defizit bei der Personaleinsatzplanung.“). Nach § 21 Abs. 5 Satz 2 WTG muss jederzeit, auch nachts und an Wochenenden, mindestens eine zur Leistung des konkreten Betreuungsbedarfs der Nutzer geeignete Fachkraft anwesend sein. Die zuständige Behörde kann bei entsprechendem Bedarf höhere Anforderungen festlegen (Satz 3). Die konkrete Besetzung hat sich nach der Zahl der pflegebedürftigen Menschen und deren Pflege- und Betreuungsbedarf in der jeweiligen Einrichtung unter Berücksichtigung der Größe der Einrichtung, ihrer baulichen Struktur und Überschaubarkeit zu richten (Satz 4). Der Antragsgegner hat anknüpfend an diese Regelung in der Begründung der Ordnungsverfügung nachvollziehbar dargelegt, dass unter Berücksichtigung der spezifischen Gegebenheiten der von der Antragstellerin betriebenen Einrichtung zur Deckung des Betreuungsbedarfs der Einsatz von einer Pflegekraft und zwei Pflegehilfskräften in der Früh- und Spätschicht je Wohnbereich, d.h. je Etage, erforderlich ist. Er hat dies damit begründet, dass aufgrund einer hohen Fluktuation die Pflegefachkräfte in erhöhtem Maß Pflegehilfskräfte anleiten und überwachen müssten. Von einer Ausnahme abgesehen, setze sich das Team aus Mitarbeitern zusammen, die nicht länger als seit Mitte 2020 in der Einrichtung tätig seien. Einige Hilfskräfte verfügten nicht über pflegerische Erfahrung. Eine Fachkraft, die die fachliche Verantwortung für 40 Bewohner trage, könne nicht gleichzeitig auf zwei Ebenen Pflegehilfskräfte anleiten und überwachen. Die unzureichende personelle Situation habe zu erheblichen pflegerischen Mängeln geführt, die bei den Anlassprüfungen zutage getreten seien. Die tatsächlichen und rechtlichen Argumente der Antragstellerin können die Erwägungen des Antragsgegners nicht erschüttern. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht die Vermutungswirkung des § 21 Abs. 3 Satz 3 WTG der Anordnung des Antragsgegners zum Personaleinsatz in der Früh- und Spätschicht nicht entgegen. Die gesetzliche Vermutung, dass die Zahl der Beschäftigten und ihre Qualifikation ausreichen, wenn mindestens das Personal eingesetzt wird, das nach Zahl und Qualifikation der Beschäftigten in Verträgen nach SGB V, IX, XI oder XII vereinbart ist, betrifft die „Gesamtzahl der Beschäftigten“ (§ 21 Abs. 3 Satz 1 WTG), mithin den insgesamt zur Verfügung stehenden Personalstamm. Wird die vereinbarte Personalstärke erreicht, besteht für die zuständige Behörde grundsätzlich keine Grundlage für die Anordnung zusätzlichen Personals. Anders kann es ausnahmsweise nur dann sein, wenn die Vermutung aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls erschüttert wird. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. April 2020 – 12 B 330/19 –, juris, Rn. 6 ff. Davon zu unterscheiden ist die Frage, wie das Personal in den einzelnen Schichten konkret eingesetzt wird, d.h. insbesondere wie viele Mitarbeiter zugleich in welchen Wohnbereichen eingesetzt werden. Vgl. zu dieser Differenzierung VG Aachen, Beschluss vom 13. Februar 2019 – 8 L 341/18 –, juris, Rn. 28. Für diese Fragestellung gibt § 21 Abs. 5 Satz 2 WTG als Mindeststandard vor, dass jederzeit mindestens eine Fachkraft anwesend sein muss. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 12 B 200/18 –, juris, Rn. 11. Die konkrete Besetzung richtet sich nach den in Satz 4 der Vorschrift näher bestimmten konkreten Gegebenheiten der Einrichtung. § 21 Abs. 5 Satz 3 WTG räumt der zuständigen Behörde ausdrücklich die Befugnis ein, bei entsprechendem Bedarf über den Mindeststandard hinausgehende Anforderungen festzulegen. Auf dieser Regelung beruht die angegriffene Ordnungsverfügung. Die Auffassung der Antragstellerin, nach dem vorstehend zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen lasse die Vermutungsregelung keinen Spielraum für die Anordnung einer spezifischen Besetzung von Schichten und Wohnbereichen, beruht auf einem Missverständnis der Entscheidung. Die Antragstellerin stellt die Ordnungsverfügung auch nicht mit dem Argument durchgreifend in Frage, konkrete Beeinträchtigungen der Bewohner hätten bei Erlass der Ordnungsverfügung nicht vorgelegen, denn die bei den Anlassprüfungen durch den Medizinischen Dienst vom 4. bis 6. August 2021 und durch den Antragsgegner am 10. August 2021 und 1. September 2021 festgestellten Mängel seien jeweils kurzfristig ausgeräumt worden. Bei den Anlassprüfungen wurden in einem kurzen Zeitraum von weniger als einem Monat zahlreiche, teils gravierende Pflegemängel festgestellt. In Zusammenschau mit den Ausführungen des Antragsgegners zur personellen Situation in der Begründung der Ordnungsverfügung wird für das Gericht deutlich, dass Defizite in Personalplanung und Personaleinsatz zu den festgestellten Mängeln zumindest maßgeblich beigetragen haben dürften. Für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung ist entscheidend, dass die personellen Gegebenheiten nach den Anlassprüfungen und bis zum Erlass der Verfügung nicht wesentlich verbessert wurden. Dass die festgestellten akuten Mängel in der Pflege ausgeräumt wurden, entzieht der Ordnungsverfügung deshalb nicht die Grundlage. Bei summarischer Prüfung sind Ermessensfehler nicht ersichtlich. Insbesondere sind die Anordnungen in der Ordnungsverfügung verhältnismäßig. Die Anordnung des Einsatzes von mindestens einer Pflegefachkraft und mindestens zwei Pflegehilfskräften pro Wohnbereich im Früh- und Spätdienst dürfte der geforderten Personalstärke nach erforderlich sein. Die Antragstellerin erklärt sich im Ergebnis selbst bereit, in den Wohnbereichen im ersten und zweiten Obergeschoss im Früh- und Spätdienst jeweils eine Pflegefachkraft und zwei Pflegeassistenten einzusetzen (vgl. Antragsschrift, Seite 12). Soweit sie der Auffassung ist, für den Wohnbereich im Erdgeschoss genüge eine geringere Besetzung, kann im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nicht festgestellt werden, dass die Anordnung des Antragsgegners, die er mit den oben wiedergegebenen Erwägungen begründet hat, fachlich nicht gerechtfertigt ist. Die Verfügung ist auch hinsichtlich der gesetzten Frist von fünf Tagen ab Zustellung der Verfügung verhältnismäßig. Einerseits war zur Wiederherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung und zur Vermeidung weiterer Beeinträchtigungen der Bewohner der Einrichtung Eile geboten und andererseits wurde nicht die Einstellung neuen Personals, sondern lediglich die bedarfsgerechte Planung des vorhandenen Personals angeordnet. Die Antragstellerin macht selbst geltend, über das gemäß § 21 Abs. 3, 4 Sätze 1 und 2 WTG erforderliche Personal zu verfügen. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Personalstamm zur Umsetzung der Anordnung nicht ausreicht. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Antragstellerin die Umsetzung der Anordnung – ggf. unter Einbeziehung von Mitarbeitern aus Schwestereinrichtungen – innerhalb der gesetzten Frist nicht möglich war. Die Verfügung ist auch nicht mit Blick darauf unverhältnismäßig, dass der Antragsgegner die Ordnungsverfügung vor Ablauf der im Bericht vom 7. September 2021 (nach Angaben der Antragstellerin: vom 8. September 2021) gesetzten Frist für eine Nachprüfung von sechs Wochen erlassen hat. Unabhängig von der angekündigten Nachprüfung setzte der Antragsgegner der Antragstellerin in dem Bericht (Seite 11) eine Frist zur Zusicherung des Mindesteinsatzes von einer Fachkraft pro Wohnbereich im Früh- und Spätdienst sowie zur Stellungnahme bis zum 15. September 2021. Er durfte die Ordnungsverfügung nach Ablauf der Anhörungsfrist am 16. September 2021 erlassen, zumal die Antragstellerin bereits mit E-Mail vom 9. September 2021 erklärt hatte, der Forderung bezüglich des Personaleinsatzes könne nicht entsprochen werden. Die Ordnungsverfügung ist auch nicht unverhältnismäßig, weil der Antragsgegner die Antragstellerin vorrangig hätte weiter nach § 15 Abs. 1 WTG beraten müssen. Die Antragstellerin trägt nicht vor, wie die Beratung zur Beseitigung der Mängel hätte führen können, nachdem sie den Vorschlag des Antragsgegners zur personellen Besetzung abgelehnt hatte. Schließlich ist die Ordnungsverfügung nicht durch die weitere Entwicklung bis zur Entscheidung des Gerichts unverhältnismäßig geworden. Ein Festhalten an einer getroffenen heimrechtlichen Anordnung kann dann als unbillig erscheinen, wenn aufgrund nachträglich geänderter Umstände die die Anordnung tragenden Gründe offensichtlich weggefallen oder so weit relativiert worden sind, dass mildere Mittel offensichtlich ausreichen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2012 – 12 B 331/12 –, juris, Rn. 7 f. m.w.N. Solche nachträglich geänderten Umstände sind nicht ersichtlich. Zwar hat die Antragstellerin die Bewohnerzahl nach ihren Angaben inzwischen von 66 Personen am 1. September 2021 auf 56 Bewohner reduziert. Es ist aber weder vorgetragen, noch aus den Akten ersichtlich, dass sich dadurch das pro Wohnbereich und Schicht mindestens benötigte Personal signifikant reduziert hätte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ist nach § 53 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2, § 52 Abs. 2 GKG erfolgt. Der Sachverhalt bietet keine hinreichenden Anhaltspunkte zur Bestimmung des mit der angeordneten personellen Maßnahme für die Antragstellerin verbundenen wirtschaftlichen Nachteils. Vgl. zu einer ähnlichen Verfügung OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2017 – 4 E 592/15 –, juris, Rn. 6. Mit Rücksicht auf die Vorläufigkeit der Entscheidung ist die Hälfte des Auffangstreitwerts angesetzt worden. Rechtsmittelbelehrung: (1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. (2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.