26 L 2275/20

Leitsatz: Der Betrieb eines sog. EMS-Mikrostudios unterfällt der Bestimmung des § 9 Abs. 1 Coronaschutzverordnung NRW vom 30.10.2020 und damit dem Verbot von Fitnessstudios. Ein Rückgriff auf die das Angeot von Dienstleistern im Gesundheitswesen regelnde Vorschrift des § 12 Abs. 2 Coronaschutzverordnung ist nicht möglich. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Die am 10. November 2020 bei Gericht anhängig gemachten Anträge der Antragstellerin, 1. festzustellen, dass das von ihr betriebene EMS-Mikrostudio mit der Durchführung von EMS-Anwendungen mit zwei Personen zuzüglich Mitarbeiter nicht unter den Begriff `Fitnessstudio und ähnliche Einrichtungen´ im Sinne von § 9 CoronaSchVO NRW vom 30. Oktober 2020 sowie inhaltsgleichen Nachfolgeregelungen fällt bzw. diese Regelungen dem Betrieb des EMS-Mikrostudios nicht entgegenstehen, sofern die geltenden Vorgaben der jeweils gültigen Infektionsschutzbestimmungen eingehalten werden, 2. festzustellen, dass es sich bei den EMS-Gesundheitsanwendungen mit zwei Personen zuzüglich Mitarbeiter in dem EMS-Mikrostudio um eine zulässige Dienstleistung im Gesundheitswesen i. S. von § 12 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 CoronaSchVO NRW vom 30. Oktober 2020 sowie inhaltsgleichen Nachfolgeregelungen handelt, welche von ihr durchgeführt werden dürfen, sofern die geltenden Vorgaben der jeweils gültigen Infektionsschutzbestimmungen eingehalten werden, hilfsweise festzustellen, dass es sich bei den EMS-Gesundheitsanwendungen mit zwei Personen zuzüglich Mitarbeiter in dem EMS-Mikrostudio um eine zulässige Dienstleistung i. S. von § 12 Abs. 1 CoronaSchVO NRW vom 30. Oktober 2020 sowie inhaltsgleichen Nachfolgeregelungen handelt, welche von ihr durchgeführt werden dürfen, sofern die geltenden Vorgaben der jeweils gültigen Infektionsschutzbestimmungen eingehalten werden, sowie der am 11. November 2020 zum Antrag zu 1. gestellte Hilfsantrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Betrieb ihrer EMS-Mikrostudios einstweilen sanktionsfrei zu dulden mit der Maßgabe, dass die Hygiene- und Schutzmaßnahmen der derzeit aktuell geltenden sowie nachfolgend geltenden Coronaschutzverordnungen eingehalten werden, haben keinen Erfolg. Die gestellten Anträge sind bereits unzulässig. Sie sind nicht gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet, da zwischen dem Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen als normsetzender Stelle und der Antragstellerin kein einer Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis i. S. einer dem vorliegenden Begehren im Hauptsacheverfahren korrespondierenden Feststellungsklage nach § 43 VwGO besteht. Zwar sind die Antragsbegehren der Antragstellerin darauf gerichtet, konkrete Rechtsfragen in Bezug auf die Zulässigkeit des Weiterbetriebes ihres EMS-Mikrostudios zu klären, um sodann ihr zukünftiges Verhalten an der begehrten Feststellung zu orientieren. Jedoch stehen dem Antragsgegner bezogen auf die Betriebsführung der Antragstellerin dieser gegenüber keinerlei Regelungs- oder Eingriffsbefugnisse zur Seite. Denn gemäß § 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung besonderer Handlungsbefugnisse im Rahmen einer epidemischen Lage von nationaler oder landesweiter Tragweite und zur Festlegung der Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz –IfSBG NRW- vom 14. April 2020 sind zuständige Behörden i. S. des 25 und der §§ 28, 30 und 31 des Infektionsschutzgesetzes die Städte und Gemeinden (örtliche Ordnungsbehörden). Diese sind mithin zur Umsetzung der in der Coronaschutzverordnung getroffenen Regelungen und damit zur Überwachung der Einhaltung derselben berufen. Daraus folgt aber zugleich auch, dass die örtlichen Ordnungsbehörden gegenüber dem Normadressaten zur verbindlichen Auslegung des Regelungsgehaltes einer Bestimmung der Coronaschutzverordnung berufen sind, so dass auch nur in diesem Verhältnis eine hinreichend konkrete Rechtsbeziehung entstehen kann, nämlich dann, wenn zwischen Normadressat und zum Vollzug zuständiger Behörde unterschiedliche Auffassungen über die bestehende Rechtslage bestehen mit der Folge, dass der Normadressat mit Blick auf sein künftiges Verhalten –hier: Fortsetzung des Betriebes oder (vorübergehende) Schließung- auf eine Klarstellung angewiesen ist, zumal wenn ein normwidriges Verhalten straf- oder bußgeldbewehrt ist. – Dem Antragsgegner als Normgeber fehlt es insoweit an jeder Zuständigkeit, so dass im Verhältnis zu ihm auch kein der rechtlichen Klärung zugängliches Rechtsverhältnis zur Antragstellerin bestehen kann. Die Kammer folgt nicht der Anregung der Antragstellerin, für den Fall, dass die Kammer das Land NRW als den nicht zutreffenden Antragsgegner ansieht, einen entsprechenden rechtlichen Hinweis zu erteilen, damit von ihrer Seite „eine Umstellung des Antrages erfolgen bzw. eine Rubrumsberichtigung beantragt werden“ kann. Denn auch im Falle einer solchen Antragsänderung, die nur unter den Voraussetzungen des § 91 VwGO zulässig wäre, müsste den Begehren der Antragstellerin der Erfolg versagt bleiben, da ein den formulierten Anträgen entsprechendes -dann aber gegen die Stadt E. als örtlich zuständiger Ordnungsbehörde gerichtetes- Verfahren jedenfalls in der Sache unbegründet wäre. Die insoweit maßgeblichen Vorschriften der Coronaschutzverordnung vom 30. Oktober 2020 in der hier maßgeblichen Fassung der zweiten Änderungsverordnung vom 9. November 2020 lauten wie folgt: § 9 Sport (1) Der Freizeit- und Amateursportbetrieb auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen, Fitnessstudios, Schwimmbädern und ähnlichen Einrichtungen ist bis zum 30. November 2020 unzulässig. Ausgenommen ist der Individualsport allein, zu zweit oder ausschließlich mit Personen des eigenen Hausstandes außerhalb geschlossener Räumlichkeiten von Sportanlagen. Als Individualsport gelten nur Sportarten, die keine Team- oder Kontaktsportarten sind, sondern im Regelfall als Einzelwettkampfsportart mit maximal einer Person als Spielgegner mit Mindestabstand ausgeübt werden (Joggen, Walken, Leichtathletik, Einzelgymnastik, Tennis und ähnliches). Die für die in Satz 1 genannten Einrichtungen Verantwortlichen haben den Zugang zu der Einrichtung auf die zulässigen Nutzungen zu beschränken. Die Nutzung von Gemeinschaftsräumen einschließlich Räumen zum Umkleiden und zum Duschen von Sportanlagen durch mehrere Personen gleichzeitig ist unzulässig. (2) … § 12 Handwerk, Dienstleistungsgewerbe, Heilberufe (1) Für die Geschäftslokale von Handwerkern und Dienstleistern gilt § 11 Absatz 1 entsprechend. (2) Dienstleistungen und Handwerksleistungen, bei denen ein Mindestabstand von 1,5 Metern zum Kunden nicht eingehalten werden kann (insbesondere Gesichtsbehandlung, Kosmetik, Nagelstudios, Maniküre, Massage, Tätowieren und Piercen), sind bis zum 30. November 2020 untersagt. Davon ausgenommen sind 1. Handwerker und – unabhängig vom Vorliegen einer eigenen Heilkundeerlaubnis – Dienstleister im Gesundheitswesen (einschließlich Physio-, Ergotherapeuten, Logopäden, Hebammen und so weiter, Hörgeräteakustikern, Optikern, orthopädischen Schuhmachern und so weiter), 2. Fußpflege- und Friseurleistungen, 3. medizinisch notwendige Handwerks- und Dienstleistungen sowie 4. die gewerbsmäßige Personenbeförderung in Personenkraftwagen. Bei den nach Satz 2 ausnahmsweise zulässigen Handwerks- und Dienstleistungen ist neben strikter Beachtung der allgemeinen Hygiene- und Infektionsschutzregeln nach § 4 auf eine möglichst kontaktarme Erbringung zu achten. Bei gesichtsnahen Dienstleistungen, bei denen die Kundin oder der Kunde keine Alltagsmaske tragen und der Mindestabstand nicht eingehalten werden kann, müssen Beschäftigte während der Behandlung mindestens eine FFP2-, eine KN95- oder eine N95-Maske tragen. Bei dem von der Antragstellerin betrieben sog. EMS-Mikrostudio handelt es sich um ein Fitnessstudio i. S. des § 9 Abs. 1 CoronaSchVO. – Es ist zwar zutreffend, wenn die Antragstellerin ausführt, dass die elektrische Muskelstimulation ihren Ursprung in der Physiotherapie hat. Dort dient sie dem Wiederaufbau von Muskeln oder der Vorbeugung eines Muskelschwundes. Anders verhält es sich aber bei den EMS-Anwendungen in dem Mikrostudio der Antragstellerin. Bei dem, was die dortigen Kunden nach Anlegen spezieller mit Elektroden versehener Anzüge unter Anleitung eines Trainers an körperlichen Aktivitäten entfalten, handelt es sich vielmehr nicht um eine medizinisch gebotene durch Reizströme geförderte Muskelbehandlung, sondern vielmehr um eine spezielle Form des Fitnesstrainings mit dem Ziel der Verbesserung der Muskelkraft. Vgl. EMS-Training: Fit durch elektrische Muskelstimulation? , www.gesundheit.de/fitness/sportarten/fitnessstudio/ems-training; EMS-Training: Wie es funktioniert und was es wirklich bringt, www.stern.de/gesundheit/ems-training; ferner OVG NRW, Beschluss vom 24. April 2020 -13 B 520/20-, juris, Rdn.52, wo das EMS-Studio als besondere Betriebssparte der Fitnessstudios eingeordnet ist. Gehört das von der Antragstellerin betriebene EMS-Mikrostudio aber zu den Fitnessstudios und ist die Betätigung der Kunden dem Bereich des Freizeitsportes zuzuordnen, so ist diese Betätigung gem. § 9 Abs. 1 CoronaSchVO bis zum 30. November 2020 verboten, ohne dass es noch darauf ankommt, wieviele Personen zeitgleich dort trainieren und ob die geltenden Hygienevorschriften eingehalten werden (können). Ein Training ist nur dann möglich, wenn ein Kunde den Betrieb der Antragstellerin auf Grundlage einer entsprechenden ärztlichen Anordnung aufsucht (§ 9 Abs. 1a CoronaSchVO). Diese sich unmittelbar aus dem Text der Coronaschutzverordnung ergebende Möglichkeit einer betrieblichen Betätigung war aber nicht im Tenor i. S. einer teilweisen Stattgabe auszusprechen, da die Anträge bereits, wie dargelegt, bereits unzulässig sind. Ist der Betrieb eines EMS-Mikrostudios nach dem Vorstehenden als Betrieb eines Fitnessstudios anzusehen und hat diese Betätigung in § 9 CoronaSchVO eine eigenständige/besondere Regelung erfahren, so kommt ein Rückgriff auf die Vorschrift des § 12 Abs. 1 oder Abs. 2 S. 1 Nr. 1 CoronaSchVO nicht in Betracht, da andernfalls die insoweit speziellere Regelung des § 9 Abs. 1, Abs. 1a CoronaSchVO umgangen würde. Offen bleiben kann daher, ob das Anbieten von Gelegenheiten zum Freizeitsport überhaupt als Dienstleistung im Gesundheitswesen angesehen werden kann. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs.1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG erfogt und orientiert sich an den entsprechenden Angaben der Antragstellerin. Rechtsmittelbelehrung: (1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst 3-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. (2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst 3-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.