29 L 2221/20

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Die am 4. November 2020 sinngemäß gestellten Anträge, 3 die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin die Öffnung ihrer physiotherapeutischen Einrichtung nebst Fitnessstudio in der Zeit bis 30. November 2020 per Ausnahmegenehmigung zu gewähren, 4 hilfsweise, 5 die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin die Öffnung ihrer physiotherapeutischen Einrichtung nebst Fitnessstudio in der Zeit bis 30. November 2020 unter Anordnung verschärfter Hygienemaßnahmen zu gewähren, 6 haben keinen Erfolg. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.). 7 I. Das erkennende Gericht ist gemäß § 45 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sachlich zuständig, da die Antragstellerin den Erlass eines konkreten Verwaltungsaktes zur Abwehr einer aus ihrer Sicht bestehenden Verletzung subjektiver Rechte und nicht die abstrakt-generelle Kontrolle der maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 30. Oktober 2020 in der ab dem 10. November 2020 gültigen Fassung begehrt, so dass eine einstweilige Anordnung im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO, das gleichrangig neben § 123 VwGO existiert, ausscheidet. 8 Vgl. Oberverwaltungsgericht NRW (OVG NRW), Beschluss vom 10. April 2015 – 2 B 177/15.NE –, juris, Rn. 22. 9 Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO statthaft. 10 Die Antragstellerin ist entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Auch wenn § 9 Abs. 1 CoronaSchVO den Betrieb von Fitnessstudios bis zum 30. November 2020 untersagt und diese Vorschrift selbst keine Ausnahmen für Fitnessstudios bereithält, kann jedenfalls nicht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung gemäß § 12 CoronaSchVO ausgeschlossen werden. 11 Vgl. hierzu VG Ansbach, Beschluss vom 29. Mai 2020 – AN 18 E 20.01019 –, juris, Rn. 20; VG Regensburg, Beschluss vom 26. Mai 2020 – RO 14 E 20889 –, juris, Rn. 49 ff. 12 II. Der Antrag ist bei summarischer Prüfung jedoch unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht bereits vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung insbesondere zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) muss der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen. Nimmt die gerichtliche Entscheidung – wie vorliegend – die Hauptsache vorweg, so muss ein Obsiegen des Antragstellers mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein und ihm müssen ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schwere und unzumutbare Nachteile entstehen, die auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. 13 1. Für den Hauptantrag fehlt es bereits an einem Anordnungsanspruch. Aus § 9 CoronaSchVO, der nicht gegen höherrangiges Recht verstößt, 14 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE –, juris, Rn. 11 ff., 15 kann die Antragstellerin keinen Anspruch auf Öffnung ihres Fitnessstudios herleiten. Im Gegenteil erklärt § 9 Abs. 1 S. 1 CoronaSchVO den Freizeit- und Amateursportbetrieb „ in allen […] Fitnessstudios “ unmissverständlich für unzulässig. Dass es sich bei der von der Antragstellerin betriebenen Einrichtung um ein Fitnessstudio handelt, steht in Ansehung der von ihr vorgelegten Fotos außer Zweifel und ist auch nicht in Abrede gestellt worden. 16 Ein Anordnungsanspruch folgt auch nicht aus § 12 CoronaSchVO, der das Handwerk, das Dienstleistungsgewerbe und die Heilberufe regelt. Die Vorschrift ist auf die Betreiber von Fitnessstudios nicht anwendbar, weil diese der spezielleren Norm des § 9 Abs. 1 S. 1 CoronaSchVO unterliegen. Deren Regelungsgehalt würde ausgehöhlt, wenn der Betrieb von Fitnessstudios aufgrund der in § 12 CoronaSchVO enthaltenen Ausnahmevorschriften quasi „ durch die Hintertür “ doch wieder möglich wäre. 17 Aber selbst wenn man § 12 CoronaSchVO für anwendbar hielte, könnten auf seiner Grundlage Betreiber von Fitnessstudios keine Ausnahmegenehmigung erwirken. Nach § 12 Abs. 2 S. 1 CoronaSchVO sind Dienstleistungen, bei denen ein Mindestabstand von 1,5 m zum Kunden nicht eingehalten werden kann, bis zum 30. November 2020 untersagt. Da es sich um eine Verbotsvorschrift handelt, kann die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch hieraus nicht ableiten. Auch der von der Antragstellerin bemühte Umkehrschluss, dass solche Dienstleistungen erlaubt blieben, bei denen ein Mindestabstand gewahrt werden könne, verfängt nicht, weil die einzigen Ausnahmen zum Verbotstatbestand ausdrücklich in § 12 Abs. 2 S. 2 CoronaSchVO festgehalten sind („ davon ausgenommen “). 18 Auf diese Ausnahmen kann sich die Antragstellerin indessen ebenso wenig berufen. Sie ist kein Dienstleister im Gesundheitswesen. Schon aus den vom Normgeber in § 12 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 CoronaSchVO genannten Regelbeispielen folgt, dass ausnahmeberechtigt nur solche Dienstleistungen sind, die aus medizinischen Gründen notwendig sind. Dies ist bei dem Betrieb eines Fitnessstudios, das dem Freizeitbereich zuzuordnen ist, 19 so auch OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE –, juris, Rn. 35, 20 nicht der Fall. Im Übrigen belegt in systematischer Hinsicht auch die Sonderregelung für Fitnessstudios in § 9 CoronaSchVO, dass der Normgeber diese nicht als Dienstleister im Gesundheitswesen anerkannt wissen wollte. 21 § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 CoronaSchVO findet auf Fitnessstudios auch keine analoge Anwendung, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. So hat der Normgeber in § 9 CoronaSchVO ausdrücklich eine ganze Reihe von Ausnahmen vorgesehen (§ 9 Abs. 1 S. 2, Abs. 1a, Abs. 4 und Abs. 5 CoronaSchVO). Dies belegt, dass er Ausnahmen zu den in § 9 Abs. 1 CoronaSchVO enthaltenen Verboten in Erwägung gezogen und sogar ausdrücklich geregelt hat. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass für die Vermutung, dass die Betreiber von Fitnessstudios übersehen worden wären. 22 Schließlich kann die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch auch nicht aus den Grundrechten herleiten. Dabei kann dahinstehen, ob sich aus Grundrechten überhaupt ein Anspruch auf staatliches Tätigwerden ergeben kann, 23 vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 1996 – 11 B 90/95 – NJW 1996, S. 1297, 24 da der mit der zwangsweisen Schließung von Fitnessstudios verbundene Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) geschützte Berufsfreiheit und die von Art. 14 GG geschützte Eigentumsgarantie bei summarischer Prüfung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist. 25 OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE –, juris, Rn. 23 ff. 26 Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten im Freizeitbereich sind geeignet, Infektionsrisiken zu reduzieren. Fitnessstudios zeichnen sich dadurch aus, dass in geschlossenen Räumlichkeiten eine größere Anzahl wechselnder Personen zusammenkommen, um Sport zu treiben. Die Verbreitung von Tröpfchen und Aerosole in der Luft durch heftiges Atmen infolge hoher körperlicher Belastungen ist trotz aller denkbaren Hygienekonzepte nicht auszuschließen. Darüber hinaus führt die Öffnung von Fitnessstudios für den Publikumsverkehr zu weiteren Sozialkontakten, indem Menschen sich in der Öffentlichkeit bewegen, um zu den entsprechenden Einrichtungen zu gelangen. 27 Das Verbot ist auch erforderlich. Ein anderes, die Berufsfreiheit weniger beeinträchtigendes Regelungsmodell ist zwar denkbar (Hygienekonzepte), aber im Hinblick auf die derzeitige Infektionsdynamik nicht vergleichbar effektiv wie die Betriebsschließung. Angesichts der Diffusion des Infektionsgeschehens und des Umstandes, dass sich Infektionsketten größtenteils nicht mehr zurückverfolgen lassen, 28 Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 10. November 2020, S. 2. 29 verfängt auch der Einwand der Antragstellerin nicht, eine Schließung sei nicht erforderlich, weil sich Fitnessstudios nicht als Infektionstreiber erwiesen hätten. 30 Das Betriebsverbot für Fitnessstudios ist nach summarischer Prüfung auch angemessen. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Untersagung in erheblicher Weise in die Berufsfreiheit und das von der Eigentumsgarantie umfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs eingreift. Angesichts des derzeitigen exponentiellen Anstiegs der Infektionszahlen, der staatlichen Unterstützungsmaßnahmen (Wirtschaftshilfeprogramm des Bundes über 10 Mrd. Euro, Überbrückungshilfe des Bundes, NRW Überbrückungshilfe Plus) und des Umstandes, dass die Verordnung zeitlich begrenzt ist, stehen die Grundrechtseingriffe jedoch nicht außer Verhältnis zu der verordneten Schließung. 31 Die Antragstellerin kann aus Art. 3 Abs. 1 GG ebenfalls keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ableiten. Der Verordnungsgeber durfte im Rahmen des von ihm verfolgten Regelungskonzepts das gesellschaftliche Bedürfnis nach bestimmten, weiter zulässigen Dienstleistungen ebenso wie die gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen der in Betracht kommenden Maßnahmen in seine Entscheidung einfließen lassen und dementsprechend einige Teile des öffentlichen Lebens beschränken, andere demgegenüber offenhalten. Anhaltspunkte für eine willkürliche Vorgehensweise bestehen nicht. 32 OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE –, juris, Rn. 54. 33 Die hiergegen gerichtete Argumentation der Antragstellerin, dass es für Fitnessstudiobetreiber in Sachsen Ausnahmen in der entsprechenden Verordnung gebe, überzeugt nicht, da der Gleichheitssatz jeden Träger öffentlicher Gewalt allein in seinem Zuständigkeitsbereich bindet. 34 OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 MN 433/20 –, juris, Rn. 65. 35 2. Der Antrag ist aber auch deshalb unbegründet, weil die Antragstellerin keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Sie hat nicht dargetan, dass es für sie unzumutbar wäre, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten, weil sie dadurch wesentliche Nachteile erleidet. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat lediglich eidesstattlich versichert, dass durch die coronabedingten Maßnahmen die „ Einnahmen erheblich eingeschränkt “ sein würden und er sich dadurch in seiner Existenz bedroht „ fühle “. Abgesehen davon, dass diese vagen Angaben zur Begründung eines wesentlichen Nachteils nicht ausreichen, hat die Kammer auch deshalb begründete Zweifel hieran, weil sich Fitnessstudios durch regelmäßig zu leistende Beiträge finanzieren, sodass ihnen durch die vorübergehende Schließung nicht sofort sämtliche Einnahmen wegbrechen. 36 So auch OVG Hamburg, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 5 Bs 77/20 –, juris, Rn. 38. 37 3. Der von der Antragstellerin gestellte Hilfsantrag ist aus denselben Gründen wie unter Ziffern 1. und 2. dargelegt, abzulehnen. Auch verschärfte Hygienemaßnahmen wären nicht so wirksam zur Pandemiebekämpfung wie eine vorübergehende Betriebsschließung. 38 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist. 39 Rechtsmittelbelehrung: 40 (1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. 41 Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden. 42 Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht. 43 Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. 44 Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen. 45 Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. 46 (2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. 47 Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. 48 Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. 49 Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt. 50 Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.