3 K 7565/18

Unzureichend begründete Auswahlentscheidung bei Mindestabstandsunterschreitung von Spielhallen • Bei Unterschreitung des Mindestabstands zwischen Bestandsspielhallen ist die Behörde zu einer nachvollziehbaren Auswahlentscheidung verpflichtet; diese Entscheidung bleibt ermessensgebunden und gerichtlich überprüfbar. • Die Ermessensentscheidung muss die zugrunde liegenden Kriterien nennen und ihre Gewichtung sowie das Abwägungsergebnis so darlegen, dass unterlegene Betreiber effektiven Rechtsschutz haben. • Die Möglichkeit, im Innenstadtbereich wegen topographischer Besonderheiten den Mindestabstand um bis zu 10 % zu reduzieren, ist grundsätzlich zulässig, ersetzt aber nicht die Pflicht zu einer transparenten und sachgerechten Auswahlentscheidung. • Gebührenbescheide und Schließungsverfügungen, die auf einer rechtswidrigen ablehnenden Auswahlentscheidung beruhen, sind ebenfalls aufhebbar. Die Klägerin betreibt in der Innenstadt eine Spielhalle mit 7 Geldspielgeräten; zwei konkurrierende Hallen befinden sich in weniger als 350 m Entfernung. Nach Bekanntgabe der Erforderlichkeit einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis stellten mehrere Betreiber Anträge; die Behörde überprüfte Sozialkonzepte und führte Besichtigungen durch. Wegen topographischer Besonderheiten des Innenstadtbereichs verringerte die Behörde den Mindestabstand um 10 % auf 315 m und erstellte eine Bewertungsmatrix, mit der sie Auswahlentscheidungen traf. Die Behörde erteilte der Beigeladenen eine Erlaubnis bis 30.6.2021, der Klägerin eine befristete Erlaubnis nur bis 30.4.2019 und ordnete die Einstellung des Betriebs zum 1.5.2019 an; zudem setzte sie Gebühren fest. Die Klägerin klagte gegen Ablehnung, Schließungsanordnung und Gebührenbescheid und rügte insbesondere Ermessensfehler, Intransparenz und unzulässige Kriterienverwendung. • Anwendbarkeit des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts: Nach Ablauf der Übergangsfristen gilt für Bestandsspielhallen das Erlaubniserfordernis des GlüStV und der Ausführungsgesetze; § 33i GewO wird dadurch nicht relevant für die künftige Erlaubniserteilung. • Rechtliche Grundlage der Auswahlentscheidung: Bei Unterschreitung des Mindestabstands nach § 25 GlüStV in Verbindung mit § 16 Abs.3 AG GlüStV NRW kann die Behörde ausnahmsweise abweichen und bei fortbestehender Konkurrenz eine Auswahlentscheidung treffen; Maßstab sind die Ziele des GlüStV (§ 1) und die grundrechtlich geschützten Positionen der Betreiber. • Ermessensrechtliche Anforderungen: Die Auswahlentscheidung ist eine Ermessenentscheidung nach § 114 VwGO; die Behörde muss objektive, sachgerechte Kriterien heranziehen, diese bekanntgeben und hinreichend gewichten, damit die Entscheidung nachvollziehbar ist. • Transparenz- und Europarechtsaspekt: Eine öffentliche Ausschreibung ist nicht zwingend, gleichwohl darf die Auswahl nicht willkürlich sein; das Verfahren muss Transparenzanforderungen genügen und sich an vorher bekannten, nicht diskriminierenden Kriterien orientieren. • Fehlerhaftigkeit der Entscheidung der Beklagten: Die Behörde hat zwar die Möglichkeit der 10%-Abweichung sachgerecht genutzt, doch war die konkrete Abwägung nicht nachvollziehbar. Die in Bescheiden und Matrix genannten Kriterien weichen voneinander ab, die Gewichtung fehlt, und teils gewählte Kriterien (Mietvertragsdauer, Abstand als Abwägungskriterium nach bereits erfolgter Abweichung) sind nicht sachgerecht. • Rechtliche Folgen: Wegen der mangelnden Darlegung des Abwägungsvorgangs liegt ein Ermessensfehler vor; daher ist der Ablehnungsbescheid rechtswidrig. Mangels Spruchreife besteht allerdings nur ein Anspruch auf erneute Entscheidung unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung (§ 113 Abs.5 Satz 2 VwGO). Ebenso sind die auf dem rechtswidrigen Bescheid beruhenden Schließungsverfügung und Gebührenfestsetzungen aufzuheben. • Gebühren- und Kostenfolgen: Da die kostenverursachende Maßnahme rechtswidrig ist, sind Gebührenbescheid und Zahlungsaufforderung ebenfalls rechtswidrig; die Kostentragung wurde anteilig geregelt. Die Klage ist teilweise erfolgreich. Das Gericht hebt den Gebührenbescheid vom 22.08.2018 und die Zahlungsaufforderung vom 06.11.2018 auf sowie die Schließungsverfügung insoweit sie auf dem rechtswidrigen Ablehnungsbescheid beruht. Den Ablehnungsbescheid der Behörde erklärt das Gericht wegen Ermessensfehlern für rechtswidrig, gewährt der Klägerin jedoch lediglich einen Anspruch auf erneute Entscheidung der Behörde unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung; ein unmittelbarer Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis wurde nicht festgestellt. Die Behörde hat das Auswahlverfahren transparent und nachvollziehbar neu durchzuführen; bis dahin sind weitere Gebührenfestsetzungen und die vollziehbare Schließung der Klägerin nicht gegenüber der Klägerin durchsetzbar. Die Kosten des Verfahrens wurden anteilig verteilt; die Berufung wurde zugelassen.