3 K 16494/17

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 06.09.2017 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW für die Spielhalle T.----weg Nr. 00 in X. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils zur Hälfte. Das Urteil ist wegen der Kosten für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Berufung wird zugelassen. Tatbestand: Die Klägerin betreibt auf dem T.----weg 00 in X. eine Spielhalle. In einem Abstand von weniger als 350 Meter Luftlinie werden auf der S. Straße 00 und der A.------str. 0 zwei weitere Spielhallen betrieben. Nach dem in Nordrhein-Westfalen der Glücksspielstaatsvertrag rückwirkend am 1.7.2012 in Kraft getreten war, bedurfte es gemäß §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW unbeschadet sonstiger Genehmigungserfordernisse für die Errichtung und den Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis nach dem Staatsvertrag. Nach § 25 Abs. 1 GlüStV ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten, wobei das Nähere Ausführungsbestimmungen der Länder regeln. § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW konkretisiert dies dahingehend, dass die Erteilung für die Erlaubnis einer Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, ausgeschlossen ist und ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden solle. Auch die genannten Spielhallen fielen unter die Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV. Da die in dieser Vorschrift gewährte Übergangsfrist von fünf Jahren im Jahre 2017 ablief, schrieb die Beklagte die Betreiber der betreffenden Spielhallen an und forderte sie auf, die Anträge auf glückspielrechtliche Erlaubnisse bis zum 30.09.2016 einzureichen. Mit Bescheid vom 06.09.2017 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis zur Errichtung und zum Betrieb einer Spielhalle auf der dem T.----weg 00 ab und forderte sie auf, die Spielhalle innerhalb einer Woche nach Bestandskraft des Bescheides zu schließen. Zur Begründung der Ablehnung führte die Beklagte aus: Eine Ausnahme vom Mindestabstand nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV komme nicht in Betracht, da weder eine minimale Unterschreitung des Abstandsgebotes noch besondere topografische Gegebenheiten vorlägen. Die Klägerin habe der Antrag nach § 33i Abs. 1 GewO am 01.04.2014 in Kenntnis der neuen Rechtslage gestellt. Den Spielhallenbetreibern auf der S. Straße 00 und der A.------str. 0 sei die Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO bereits am 04.09.2008 und 31.05.2000 erteilt worden. Außerdem liege bei diesen ein anzuerkennender Härtefallgrund vor. Deshalb sei die Auswahlentscheidung zu deren Gunsten ausgefallen. Mit ihrer fristgerecht erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Erteilung einer Erlaubnis weiter. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 6.9.2017 zu verpflichten, der Klägerin für die Spielhalle T.----weg Nr. 00 in X. , die beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verweist auf den Inhalt des dem angegriffenen Bescheid zugrundeliegenden Verwaltungsvorgangs. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Mangels Spruchreife hat die Klägerin aber nur einen Anspruch auf erneute Entscheidung der Beklagten über ihren Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis. Bedenken gegen die Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehaltes bestehen nicht, vgl. Urteil der Kammer vom 12.03.2019 – 3 K 18384/17 -, juris. Nach § 25 Abs.1 GlüStV ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten. Dieser soll nach § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. AG GlüStV NRW 350 Meter Luftlinie nicht unterschreiten. Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, ist ausgeschlossen. Seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. - ist verfassungsrechtlich geklärt, dass das Verbundverbot mehrerer Spielhallen und das Abstandsgebot des Glücksspielstaatsvertrags ebenfalls verfassungsgemäß sind. Vgl. so auch: OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2018 - 4 B 1375/17 -, juris, Rn. 13. Die genannten Regelungen sind ebenfalls unionsrechtlich nicht zu beanstanden, sie verstoßen insbesondere nicht gegen das „Kohärenzgebot“. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, Rn. 21 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Juni 2015 - OVG 1 B 5.13 -, juris, Rn. 160; VG Cottbus, Beschluss vom 2. Oktober 2017 - 3 L 424/17 -, juris, Rn. 18. Wird der somit anwendbare gesetzlich festgelegte Mindestabstand zwischen den Spielhallen eingehalten, haben die Spielhallenbetreiber grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis. Unterschreiten die Spielhallen den Mindestabstand, hat die Behörde die Möglichkeit entsprechend § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW von der Maßgabe zum Mindestabstand abzuweichen. Allerdings liegt durch die gesetzliche Formulierung, dass der Mindestabstand nicht unterschritten werden „soll“ und die Behörde von diesem abweichen „darf“, eine durch den Landesgesetzgeber intendierte Entscheidung vor. Macht die Behörde von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch oder unterschreiten dennoch Spielhallen den Mindestabstand zueinander, ist eine Auswahlentscheidung zu treffen. Bei dieser Auswahlentscheidung gebietet es die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber, dass sich die Behörde zunächst eines Verteilmechanismus bedient, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Nur soweit danach noch verschiedene Auswahlmöglichkeiten verbleiben, hat die Behörde zwischen diesen Spielhallen eine komplexe Abwägungsentscheidung zu treffen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 185 f. Eine solche Abwägungsentscheidung muss anhand sachlich gerechtfertigter Gründe getroffen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 GlüStV, § 1 AG GlüStV NRW niedergelegten Ziele zu beachten sind sowie den individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber zureichend Rechnung zu tragen ist. Aus diesem Grund ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörde in einer Auswahlentscheidung darauf abstellt, welcher Spielhallenbetreiber die vorgenannten Ziele prognostisch am ehesten erreichen wird. Es bedarf insoweit, wie in Auswahlverfahren üblich, einer weiteren Ausschärfung der Leistungskriterien durch die Behörde. Vgl. VG Saarland, Beschluss vom 22. Juni 2018 - 1 L 722/18 -, juris, Rn. 31; a. A. OVG Saarland, Beschluss vom 20. Dezember 2018 - 1 B 265/18 -, juris, Rn. 18 ff, wonach qualitative Aspekte der Betriebsführung berücksichtigt werden dürfen, aber Verfehlungen erst beachtlich sind, wenn diese als Ordnungswidrigkeiten gelistet sind; nach dem Hessischen VGH, Beschluss vom 27. September 2018 - 8 B 432/18 -, juris, Rn. 42 ff., ist die Qualität der Betriebsführung kein geeignetes Auswahlkriterium. Ebenso kann auf das schutzwürdige Vertrauen der Spielhallenbetreiber in Anknüpfung an den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO berücksichtigt werden. Die herangezogenen Kriterien bedürfen sodann eine aus der Auswahlentscheidung ersichtlichen Gewichtung. Aufgrund der geforderten Abwägung ist das Heranziehen und Berücksichtigen eines einzigen Kriteriums unzureichend. Für den Fall des negativen Ausgangs der Auswahlentscheidung hat der Gesetzgeber in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zur Vermeidung einer unbilligen Härte eine Befreiung von den Anforderungen des Verbots von Mehrfachkomplexen und den Abstandsgeboten für einen angemessenen Zeitraum ermöglicht. Dadurch können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände berücksichtigt werden, aus denen die Verpflichtung zu einer Betriebsaufgabe aus von der Berufsfreiheit (oder der Eigentumsfreiheit) geschützten Gründen unverhältnismäßig wäre. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 4 B 179/18 -, juris, Rn. 38. Die anhand der vorstehend dargelegten Parameter zu treffende Auswahlentscheidung ist eine nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegende Ermessensentscheidung der Behörde. Die Beklagte hat die hier notwendige Abwägungsentscheidung nicht in ausreichenden Umfange getroffen. Sie hat ihre Auswahlentscheidung allein damit begründet, dass die Klägerin den Antrag nach § 33i Abs. 1 GewO am 01.04.2014 in Kenntnis der neuen Rechtslage gestellt habe. Den Spielhallenbetreibern auf der S. Straße 00 und der A.------str. 0 sei die Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO dagegen bereits am 04.09.2008 und 31.05.2000 erteilt worden. Außerdem liege bei diesen ein anzuerkennender Härtefallgrund vor. Dies wird den dargestellten Anforderungen nicht gerecht. Soweit die Beklagte ihre Entscheidung auf den Zeitpunkt der Beantragung bzw. Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO gestützt hat, ist dies grundsätzlich allerdings nicht zu beanstanden. Dieses Kriterium kann, da es letztlich als Anknüpfungspunkt für das berücksichtigungsfähige schutzwürdige Vertrauen dient, jedenfalls im Vergleich zwischen denjenigen herangezogen werden, die bereits vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages eine Erlaubnis nach § 33i GewO erhalten haben und denjenigen, denen eine solche erst danach beantragt und erteilt worden ist. Denn die, die erst in Kenntnis der sich ändernden Rechtslage eine Erlaubnis nach § 33i GewO beantragt und erhalten haben, können sich nicht auf ein geschütztes Vertrauen auf einen weiteren Bestand ihrer Spielhalle berufen. Die Anwendung eines einzelnen, im konkreten Fall sachgerechten Kriteriums stellt aber noch keine den Anforderungen an eine komplexe Auswahl genügende Entscheidung dar. Die Beklagte hat vielmehr ersichtlich andere hier in Betracht kommende Auswahlkriterien gar nicht in Betracht gezogen, sondern ihre Entscheidung ansonsten alleine darauf gestützt, dass bei den anderen Spielhallen Gründe für die Annahme einer unbilligen Härte im Sinne des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vorlägen. Die Heranziehung der Vorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV als solches verbietet sich aber im Rahmen einer Auswahlentscheidung schon deshalb, weil sie nicht der Auswahl unter mehreren Bewerbern dient, sondern eine bereits getroffene (negative) Auswahlentscheidung voraussetzt. Dabei dient sie nicht dazu, eine Auswahl unter den verbliebenen unterlegenen Bewerbern zu ermöglichen. Eine Befreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV kann vielmehr jedem Bewerber, der die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, erteilt werden. Dies schließt es allerdings nicht aus, dass die Behörde schon im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung den individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber dadurch Rechnung trägt, dass sie deren schutzwürdiges Vertrauen auf den weiteren Bestand ihrer Spielhalle und Amortisierung der getätigten Investitionen berücksichtigt. Damit hat die Beklagte im vorliegenden Fall im Wesentlichen aber nur das berücksichtigt, was sie bereits mit dem Kriterium der älteren Erlaubnis nach § 33i GewO in die Auswahlentscheidung einbezogen hat. Allein mit der Anwendung des Kriteriums, bei welchem der Bewerber die schützenswertere Vertrauensposition vorliegt, lässt sich die geforderte komplexe Auswahlentscheidung nicht bewerkstelligen. Einen Anspruch auf die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis hat die Klägerin dagegen nicht, da dies eine sog. Ermessensreduzierung auf null erfordern würde. Vorliegend ist aber nicht ersichtlich, dass die Erlaubniserteilung an die Klägerin die alleinige ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung darstellen würde. Keiner Beurteilung bedarf vorliegend die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis als Härtefallerlaubnis zusteht. Der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV ist erst nach dem negativem Abschluss der Auswahlentscheidung eröffnet. Weiterhin unterliegt auch die Schließungsverfügung nebst Zwangsmittelandrohung der gerichtlichen Aufhebung, da sie schon nach der Intention der Beklagten einen rechtmäßigen Ablehnungsbescheid voraussetzt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 ZPO. Die Kammer hat von einer Beiladung der Betreiber der Spielhallen der Standorte S. Straße 00 und der A.------str. 0 abgesehen, weil diesen bisher nur Erlaubnisse mit Befreiungen vom Mindestabstand unter Anwendung der Vorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilt wurden. Auch sie sind deshalb in die von der Beklagten noch zu treffende Auswahlentscheidung weiterhin einzubeziehen. Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1 in Verbindung mit 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil die Rechtsstreitigkeit Fragen aufwirft, die aus Gründen der Rechtseinheit einer Klärung bedürfen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Berufung eingelegt werden. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Berufung kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden. Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Im Berufungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. Beschluss: Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 15.000,-- Euro festgesetzt. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.