3 L 1840/17

Durch einstweilige Anordnung wird vorläufig bis zu einer Entscheidung über den Feststellungsantrag der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren 3 K 7246/17 festgestellt, dass die Geschäfte in dem Stadtteil Benrath der Antragsgegnerin auf Grund der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen in der Landeshauptstadt Düsseldorf ‑ Ausnahmen vom Ladenschluss ‑ im Jahre 2017 vom 15. Februar 2017 nicht am 7. Mai 2017 („aus Anlass der Maimarktes“) geöffnet haben dürfen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der dem Tenor entsprechende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet. Der Antrag ist zulässig. Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Rechtsverordnung kann als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden. Da die Norm die Inhaber von Verkaufsstellen unmittelbar zur Sonntagsöffnung berechtigt und eine Konkretisierung oder Individualisierung durch Maßnahmen des Verwaltungsvollzugs nicht vorgesehen ist, ist eine solche Klagemöglichkeit bei nicht eröffneter Normenkontrolle im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unerlässlich. Das Gericht folgt aus Gründen einer einheitlichen Rechtsanwendung insoweit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2016 - 4 B 504/16 - m. w. N., insbesondere auf die Rechtsprechung des BVerfG, juris. Vorläufiger Rechtsschutz ist für derartige Feststellungsbegehren im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu gewähren. Die Antragstellerin kann geltend machen, durch die angegriffenen Bestimmungen der umstrittenen Rechtsverordnung in ihren Rechten verletzt zu sein. Hierfür reicht ihr Vortrag aus, dass diese Bestimmungen mit der Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 1 LÖG NRW nicht vereinbar sind. Diese Vorschrift ist auch den Interessen von Vereinen und Gewerkschaften, deren Mitglieder von einer auf ihrer Grundlage ergangenen Verordnung betroffen sind und die in ihrer Tätigkeit vielfältig auf arbeitsfreie Sonntage angewiesen ist, zu dienen bestimmt. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Erlass einer Rechtsverordnung konkretisieren auf der Ebene des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV. Dieser Schutzauftrag ist auch darauf ausgerichtet, den Grundrechtsschutz, insbesondere auch den der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG), zu stärken. Eine Gewerkschaft, die glaubhaft gemacht hat, verschiedene Mitglieder seien in Verkaufsstellen beschäftigt, die möglicherweise von der Befugnis zur Sonntagsöffnung Gebrauch machen werden, kann sich darauf berufen, die Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung hätten nicht vorgelegen und die Verordnung verstoße dadurch gegen eine auch sie schützende Rechtsnorm. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit kann auch mittelbaren Beeinträchtigungen der koalitionsmäßigen Betätigung entgegengehalten werden. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Antragstellerin an den streitgegenständlichen Sonntagen eigene Veranstaltungen plant. Es reicht aus, dass sich Mitglieder der Antragstellerin wegen einer sich für sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen stellenden Notwendigkeit, an einem von dieser Vorschrift erfassten Sonntag zu arbeiten, gehindert sehen könnten, an etwaigen künftigen Veranstaltungen der Antragstellerin teilzunehmen. Auch kann die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch einen oder mehrere freigegebene verkaufsoffene Sonntage der Charakter des Sonntags als Tag der Arbeitsruhe verändert wird. Die rechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin werden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist auf die Gesamtbelastung abzustellen, die sich für die gemeindeübergreifende Betätigung der Antragstellerin durch den Erlass einzelner gemeindlicher Verordnungen auf der Grundlage von § 6 LÖG NRW ergeben kann. Die vorgesehene Normsetzungsbefugnis der Gemeinden (§ 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW i. V. m. § 3 Abs. 1 OBG NRW) birgt die Gefahr in sich, dass - über das Jahr gesehen - ein "Flickenteppich" sonntäglicher Ladenöffnungen entsteht, der die Organisation gemeinschaftlicher gewerkschaftlicher Tätigkeiten an Sonntagen spürbar erschweren und den Charakter der Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe verändern kann. Vgl. OVG NRW, a. a. O. Die recht kurzfristige Stellung des Antrages weniger als drei Wochen vor dem Termin steht dessen Zulässigkeit nicht entgegen. Denn das Gericht zieht die Grenze für eine mögliche Einstufung als rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes in der vorliegenden Konstellation – unabhängig von Gesprächen zwischen den Beteiligten – bei einem Vorlauf von zwei Wochen. Dabei versteht es sich von selbst, dass dies nur gilt, wenn die entsprechende Beschlussfassung des Rates bzw. die Verkündung der ordnungsbehördlichen Verordnung eine derartige Antragstellung weiter im Vorfeld überhaupt erlaubt. Vgl. VGH BW, Beschluss vom 26. Oktober 2016 - 6 S 2041/16 -, juris, Rn. 13 ff. zum Absehen vom Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO (auf Grund einer Folgenabwägung). Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO allerdings keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 VR 5.14 -, juris; zur Befugnis von Gewerkschaften verwaltungsgerichtliche Normenkontrollanträge gegen untergesetzliche Rechtsnormen, welche dem Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe dienen sollen, zu stellen, vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. November 2014 - 6 CN 1.13 -, juris. Unabhängig davon, ob diese Grundsätze in jeder Hinsicht den gebotenen Anforderungen an einen im Vergleich zum üblichen Verfahren nach § 123 VwGO besonders strengen Maßstab genügen, kann die Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Norm jedenfalls dann aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten sein, wenn sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist. Vgl. OVG NRW, a. a. O. Schon gemessen an diesem zuletzt genannten jedenfalls besonders strengen Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich. Es kann bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass die umstrittene Rechtsverordnung des Rates der Antragsgegnerin (hier hinsichtlich des zur Beurteilung stehenden 7. Mai 2017 in Benrath) offensichtlich rechtswidrig und nichtig ist. Sie ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Denn sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht ansatzweise gerecht. Nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen an jährlich höchstens vier Sonn- oder Feiertagen bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 4 LÖG NRW ermächtigt die zuständige örtliche Ordnungsbehörde u. a. dazu, die Tage nach Absatz 1 durch Verordnungen freizugeben. Die Freigabe kann sich auf bestimmte Bezirke, Ortsteile und Handelszweige beschränken. Innerhalb einer Gemeinde dürfen nach Absatz 1 insgesamt nicht mehr als elf Sonn- und Feiertage je Kalenderjahr freigegeben werden. Diese Bestimmung hat, wie die bundesrechtliche Vorgängerregelung des § 14 LadSchG, den Anlassbezug für die Sonn- und Feiertagsöffnung ausdrücklich deshalb aufgegriffen, um dem verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsschutz und den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichtes in seinem Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07 u. a. - (BVerfGE 125, 39) Rechnung zu tragen. Zur Wahrung des verfassungsrechtlich geschützten Mindestniveaus des Sonn- und Feiertagsschutzes haben Sonn- und Feiertage regelhaft erkennbar Tage der Arbeitsruhe zu sein. Eine Ladenöffnung ist wegen der durch sie ausgelösten, für Jedermann wahrnehmbaren Geschäftigkeit, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird, geeignet, den Charakter des Tages in besonderer Weise werktäglich zu prägen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber noch das alltägliche Erwerbsinteresse ("Shopping-Interesse") potenzieller Kunden. Eine auf Sachgründe von lediglich eingeschränktem Gewicht gestützte sonntägliche Öffnung von Verkaufsstellen mit uneingeschränktem Warenangebot ist nur dann ausnahmsweise hinnehmbar, wenn sie von geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages ist. Vgl. BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07 u. a. -, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 157 f.; BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 - 8 CN 2.14 -, GewArch 2016, 154 = juris. Zu dem in § 14 LadSchlG vorausgesetzten Anlassbezug hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine einschränkende Auslegung erforderlich ist, um dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis zu entsprechen. Die auch von § 6 Abs. 1 LÖG NRW geforderte Tatbestandsvoraussetzung "aus Anlass von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen" ist danach mit Blick auf das Erfordernis einer allenfalls geringen prägenden Wirkung der Ladenöffnung so zu verstehen, dass die öffentliche Wirkung der traditionell auch an Sonn- und Feiertagen stattfindenden Märkte, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen muss. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes / der Messe begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Markt- / Messegeschehen erkennbar bleibt. Je größer die Ausstrahlungswirkung des Marktes / der Messe wegen seines / ihres Umfangs oder seiner / ihrer besonderen Attraktivität ist, desto weiter reicht der räumliche Bereich, in dem die Verkaufsstellenöffnung noch in Verbindung zum Markt- / Messegeschehen gebracht wird. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt / die Messe für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Zur Abschätzung der jeweiligen Besucherströme kann beispielsweise auf Befragungen zurückgegriffen werden. Findet ein Markt / eine Messe erstmals statt, wird die Prognose notwendig pauschaler ausfallen müssen. Insoweit könnten unter anderem beispielsweise Erfahrungswerte der Ladeninhaber zu den an Werktagen üblichen Besucherzahlen Anhaltspunkte geben bzw. (behördliche) Zählungen aus dem bzw. den Vorjahr/en. Vgl. OVG NRW, a. a. O.; Beschluss vom 15. August 2016 - 4 B 887/16 -, juris; zur Notwendigkeit einer Besucher-Prognose vgl. auch VGH BW, a. a. O., juris, Rn. 10 f.; VGH HE, Beschluss vom 7. Oktober 2016 - 8 B 2537/16 -, juris; VG Münster, Beschluss vom 17. Oktober 2016 - 9 L 1000/16 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Januar 2017 - 3 L 55/17 -, juris. Diese Vorgaben hat der Rat der Antragsgegnerin nicht beachtet, denn er hat in seiner Sitzung am 2. Februar 2017 keine belastbare und nachvollziehbare Prognose darüber angestellt, dass der Maimarkt in Benrath so attraktiv sein würde, dass dieser und nicht die am 7. Mai 2017 in dem Stadtteil Benrath vorgesehenen Ladenöffnungen den hauptsächlichen Grund für den Aufenthalt von Besuchern bieten würde. Zwar hat der Rat in der maßgeblichen Beschlussvorlage 66/98/2016 auf der Seite 6 von 8 unter Bezugnahme auf die Passantenfrequenzzählungen der Industrie- und Handelskammer zu Düsseldorf aus dem Jahre 2011 in gut nachvollziehbarer Weise (unter Übertragung des Samstagswertes vom 17. September 2011 auf dem Benrather Marktplatz – einem „B-Zentrum“ – zur gerichtsbekannten dortigen Spitzenzeit 11 bis 12 Uhr) einen Wert von 8.700 Personen für die fünfstündige Sonntagsöffnung angesetzt. Diesem hat er die Zahl von mehr als 10.000 zu erwartenden Besuchern zum diesjährigen (15.) Maimarkt gegenübergestellt (Seite 3 f. von 8 sowie 6 f. von 8 der vorgenannten Beschlussvorlage) und daraus die auf den ersten Blick zutreffend erscheinende Schlussfolgerung gezogen, dass die anlassgebende Veranstaltung gegenüber den Ladenöffnungen im Vordergrund stehe. Der genauere Blick zeigt jedoch, dass die Antragsgegnerin – wie schon in dem Beschluss vom 20. März 2017 - 3 L 933/17 - hinsichtlich der Freigabe des 2. April 2017 anlässlich der Messen Beauty und Top Hair moniert – die Gesamtbesucherzahl einer mehrtägigen Veranstaltung ohne weitere Prüfung in rechtlich nicht akzeptabler Weise 1:1 auch als Sonntagswert zu Grunde gelegt hat. Dies gilt umso mehr, als es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Maimarktsonntag der eigentliche Publikumsmagnet der zweitägigen Veranstaltung ist; die in der gestrigen Onlineausgabe der „Wochenpost“ nachlesbaren Öffnungszeiten (Samstag von 10-20 Uhr und Sonntag 11-19 Uhr) deuten jedenfalls nicht darauf hin. Für die nunmehrige Behauptung der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung, bei den rund 10.000 Besuchern handele es sich um die Sonntagszahl, fehlt jegliche tragfähige Grundlage; vielmehr ist diese Annahme mit der Systematik der maßgeblichen Beschlussvorlage nicht vereinbar. Vor diesem Hintergrund bedarf die von der Antragstellerin zu Recht aufgeworfene Frage nach dem Abzug eines Ladenöffnungsanteils (im Hinblick auf die in den Vorjahren jeweils mit einer Ladenöffnung kombinierten Maimarktsonntage) keiner Vertiefung. Der vorgenannte Fehler auf der „Veranstaltungsseite“ erweist sich schließlich auch bei Gegenüberstellung mit den neuen (vom Rat nicht zu Grunde gelegten) „63,7 %“-Zahlen der Antragsgegnerin auf der „Ladenöffnungsseite“ nicht als unbeachtlich, zumal der neue Stundenwert von knapp 1.000 Personen (= Einkaufsinteressenten) noch mit der Zahl 5 (Einkaufsstunden) zu multiplizieren ist. Erweist sich die streitgegenständliche Rechtsverordnung unter dem Gesichtspunkt der fehlenden nachvollziehbaren Prognose des Rates der Antragsgegnerin mithin schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam, beeinträchtigt auch ihre Umsetzung die Antragstellerin so konkret in ihrem verfassungsrechtlich durch die Vereinigungsfreiheit geschützten Recht auf Wahrung des Sonn- und Feiertagsschutzes, dass die einstweilige Anordnung dringend geboten ist. Denn eine rechtskräftige Entscheidung im Hauptsachverfahren wäre für die Antragstellerin voraussichtlich nicht rechtzeitig zu erlangen. Umstände, die es bei einer allgemeinen Folgenabwägung trotz offensichtlicher Rechtswidrigkeit der Verordnung und gegebener Dringlichkeit gebieten könnten, vom Erlass der einstweiligen Anordnung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache abzusehen, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen und sind auch ansonsten nicht erkennbar. Die von der Antragsgegnerin angeführte Argumentation des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg ist bei allem Verständnis des Gerichts für die Belange der Benrather Einzelhändler aus dem bereits im Rahmen der Zulässigkeit genannten Grund auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Das Gericht sieht davon ab, die der angegriffenen Rechtsnorm Unterworfenen oder eine Teilmenge hiervon beizuladen, obwohl viel dafür spricht, dass die Entscheidung allen Rechtsunterworfenen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Im Verfahren nach § 123 VwGO gibt es anders als im - hier mangels landesrechtlicher Bestimmung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht eröffneten - Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1, 5 und 6 VwGO keine Regelung, wonach die Entscheidung allgemeinverbindlich ist. Das Fehlen einer entsprechenden landesrechtlichen Bestimmung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO führt hier deshalb notwendiger Weise zu einer verminderten Rechtsschutzwirkung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dabei bemisst sich das Interesse der Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren mangels genügender anderweitiger Anhaltspunkte an dem Auffangstreitwert. Da die Hauptsache wegen des Zeitablaufs voraussichtlich vorweggenommen wird, ist von einer weiteren Reduzierung abzusehen (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).