14 L 297/17.A

Leitsatz: Die Einstellung des Verfahrens ist rechtswidrig, wenn das BAMF nicht nachweisen kann, dass der Asylbewerber die Belehrung nach § 33 Abs. 4 AsylG erhalten hat. 1. Dem Antragsteller wird für das Verfahren Prozesskostenhilfe bewilligt. 2. Die aufschiebende Wirkung der Klage 14 K 973/17.A gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 4. Januar 2017 unter Ziffer 3. enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet. 3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe: Der am 23. Januar 2017 sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 14 K 973/17.A gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 4. Januar 2017 unter Ziffer 3. enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen, hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet. Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist die unter Setzung einer Ausreisefrist von einer Woche ausgesprochene Abschiebungsandrohung (§§ 34 und 38 Abs. 2 Asylgesetz (AsylG)), da die dagegen gerichtete Klage als solche nach § 75 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Die Heranziehung des § 38 Abs. 2 AsylG bei dem Erlass der Abschiebungsandrohung, aus der sich deren sofortige Vollziehbarkeit ergibt, beruht auf der Annahme des Bundesamtes, dass das Asylverfahren nach § 33 Abs. 1 AsylG als zurückgenommen gelte, weil der Antragsteller das Verfahren nicht betrieben habe. Das Gericht hat daher im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – neben der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung selbst – (auch) die Einschätzung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) zum Gegenstand seiner Prüfung zu machen, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt. Die aufschiebende Wirkung der Klage war dementsprechend hier anzuordnen, weil die Richtigkeit der Annahme des Bundesamtes, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt, ernstlich zweifelhaft ist. Nach § 33 Abs. 1 AsylG gilt ein Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Dabei wird gemäß der hier allein näher in Betracht kommenden Regelung in § 33 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2. Alt. AsylG vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Eine der Voraussetzungen für eine solche sanktionsbewehrte Verletzung der Mitwirkungspflicht (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 1 AsylG) ist, dass dem Ausländer die Aufforderung zur Anhörung bekannt gegeben worden ist. Zum einen fehlt es – aus welchen Gründen auch immer – an einer dem Antragsteller bekanntgegebenen Aufforderung zur Anhörung am 22. Dezember 2016. Darauf hat die Vormünderin des Antragstellers die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2016, bei der Antragsgegnerin am 14. Dezember 2016 eingegangen, auch hingewiesen und gleichzeitig darum gebeten, ihr den Termin zur Anhörung mitzuteilen. Das ist nicht erfolgt. Damit hatte der Antragsteller bereits zum Zeitpunkt der Bescheiderteilung nachgewiesen, dass er unverschuldet den Anhörungstermin nicht wahrnehmen konnte. Auch fehlt es hier an einem Nachweis, dass der Antragsteller die gemäß § 33 Abs. 4 AsylG erforderliche Belehrung erhalten hat. Danach ist der Ausländer auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbekenntnis hinzuweisen. Folglich muss die Antragsgegnerin den Zugang der Belehrung nachweisen, Vgl. Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl., 2016, § 33 AsylG, Rdnr. N 7; Gemeinschaftskommentar zum Asylgesetz, Stand: Juli 2016; § 33 AsylG, Rdnr. 82. Da ein unterschriebenes Empfangsbekenntnis sich nicht im Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin befindet, kann nicht positiv festgestellt werden, dass der Antragsteller die Belehrung auch erhalten hat. Dies ist wie eine unterbliebene Belehrung zu werten und führt zur Rechtswidrigkeit der Einstellung des Asylverfahrens. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der gesetzlich normierten Belehrungspflicht. Die Belehrungspflicht dient ausschließlich dem Schutz des jeweiligen Asylantragstellers. Allein die vorherige Belehrung über die nachteiligen Rechtsfolgen des Nichtbetreibens des Verfahrens - unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Warnfunktion - lässt es gerechtfertigt erscheinen, Verstöße im Sinne von § 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG mit der fingierten Rücknahme des Asylantrags zu ahnden. Ohne die erforderliche Belehrung drohte hingegen eine nicht mehr hinnehmbare Beschneidung der Verfahrensrechte der Asylantragsteller. Vgl. so auch im Ergebnis: VG Köln, Beschluss vom 19. Mai 2016 - 3 L 1060/16.A – juris; VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016 – 5 L 1803/16.A – m.w.N. – juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2017 – 14 L 4219/16.A. Da auch andere Gründe, die die Annahme der Rücknahmefiktion rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich sind, ist das Bundesamt zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt. Das Bundesamt wird daher das Asylverfahren fortzuführen haben.Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gemäß § 83b AsylG ist das Verfahren gerichtskostenfrei. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).