3 L 4093/16

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt. Der Streitwert wird auf 30.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 5. Dezember 2016 gestellte Antrag lediglich auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage 3 K 14434/16 gegen die (insgesamt vier) Ordnungsverfügungen des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin jeweils vom 24. November 2016 ist zulässig, aber unbegründet. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat eine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse angeordnet hat. Zudem haben gemäß der §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO und 112 JustG NRW Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden und der Vollzugsbehörden in der Verwaltungsvollstreckung richten, gleichfalls keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, § 112 JustG NRW die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen wiederherstellen beziehungsweise anordnen. Ein derartiger Antrag hat Erfolg, wenn das private Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung seiner Anfechtungsklage das entgegenstehende öffentliche Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, weil ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides nicht bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Antragstellers aus sonstigen Gründen überwiegt. Hier sind die entsprechenden (vier) Ordnungsverfügungen des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin vom 24. November 2016 (bezüglich der Betriebe Cafe D. (D1. Club), Cafe Q. (D2. Club), C. Cafe (unselbständiges Lager) und Cafe D3. (Q1. Club)) bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hinsichtlich der jeweiligen Betriebsuntersagung offensichtlich rechtmäßig. Denn der Antragsteller betreibt in den entsprechenden Räumlichkeiten keine Gaststätten, sondern Spielhallen oder spielhallenähnliche Betriebe ohne eine hierfür erforderliche Erlaubnis gemäß § 33 i Abs. 1 GewO, § 24 GlüStV, § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW. Zwar verfügt der Antragsteller über Geeignetheitsbestätigungen gemäß § 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO, wonach ein Gewerbetreibender Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufstellen darf, wenn ihm die zuständige Behörde eine entsprechende Bestätigung unter Berücksichtigung der zu beachtenden Voraussetzungen der Spielverordnung ausgestellt hat. Gemäß § 1 Abs. 1 SpielV dürfen entsprechende Geräte u.a. in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften aufgestellt werden. Von einer Schankwirtschaft ist zutreffend allerdings nur bei solchen Unternehmen auszugehen, die sich nach dem Angebot ihrer Leistungen als Gaststätten im typischen Sinne darstellen, was bedeutet, dass sie von ihren Besuchern und Gästen vorrangig zur Wahrnehmung der gaststättentypischen Tätigkeit (Einnahme von Getränken, Kommunikation) aufgesucht werden. Das ist dann nicht der Fall, wenn es den Gästen in erster Linie darum geht, sich an den in den Räumlichkeiten aufgestellten Spielgeräten zu betätigen und die Einnahme von Getränken lediglich, wenn überhaupt, als zusätzliches Angebot wahrgenommen wird. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991 - 1 B 30/91 -, GewArch 1991, 225 und juris; OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1990 - 4 A 2423/89 -, GewArch 1991, 224 und juris; OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - 4 B 1137/14 -, im Nachgang zum Beschluss des VG Düsseldorf vom 18. September 2014 - 3 L 1504/14-. Typischerweise ist beispielsweise in einem Cafe (oder einer „Kneipe“) eine Theke vorhanden, die mit einem Angebot diverser Waren, das zumindest aus mehreren unterschiedlichen Genusswaren für mehrere Gäste besteht, bestückt ist. Dies können beispielsweise belegte Brötchen und Brote, Kekse, Pralinen, Kuchen- und Tortenteile sein. Weiterhin ist typischerweise ein für den Gastro-Bereich geeigneter Tee- und Kaffeeautomat zum Zubereiten verschiedener Warmgetränke vorhanden. Gleichermaßen setzt die Annahme eines Cafes (oder einer „Kneipe“) das Angebot diverser Kaltgetränke voraus sowie mehrere Tische mit entsprechenden Steh- oder/und Sitzmöglichkeiten. Zur Überzeugung des Gerichts steht im Vordergrund eines solchen Betriebes ein gewisser Kaffeehaus- beziehungsweise „Kneipen“-Charakter, d.h. etwaig vorhandene Spielgeräte dürfen optisch nicht dominieren bzw. einen wesentlichen Platz in den Räumlichkeiten einnehmen. Vgl. hierzu auch: BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991 - 1 B 30/91 -, GewArch 1991, 225 und juris; OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1990 - 4 A 2423/89 -, GewArch 1991, 224 und juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. August 2014 - 3 L 1499/14 ‑. Hinsichtlich der Bewertung der Räumlichkeiten der vorgenannten vier Betriebe jeweils nicht als Gaststätte folgt das Gericht den Ausführungen des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin in seinen angegriffenen Ordnungsverfügungen in Verbindung mit den in den Verwaltungsvorgängen dokumentierten Feststellungen. Für eine spielhallentypische Prägung sprechen das optische Erscheinungsbild und die Einrichtung sowie das äußerst eingeschränkte Angebot von alkoholfreien Getränken. Bereits der großräumig gestaltete Eingangsbereich mit der Bezeichnung „SPIELHALLE N. “ (ehemals „CASINO N. “, einer halben Roulette-Scheibe über der Eingangstür und großflächigen Darstellungen von Karten, Würfeln und Jetons) und (nunmehr) mit linksseitiger großflächiger Fassadenbeschriftung „C. “ und „Spielhalle“ an der Fassade spricht deutlich gegen einen oder mehrere typische Gaststättenbetriebe (vgl. Blatt 396, 398, 420, 424 Beiakte Heft 1 (Cafe D. )), auch wenn (nunmehr) rechts vom Eingang eine eigene Eingangstür für das Cafe Q. vorhanden ist mit einer ebenfalls großflächigen Fassadenbeschriftung „Cafe D. - Q. - D3. “. An Getränken werden nur insgesamt 8 Getränke (jeweils vier Heiss- und Kaltgetränke) zu gaststättenuntypischen Preisen von 1,00 €, 1,50 € und 2,00 € (für eine Dose Red Bull) angeboten (vgl. Blatt 408 Beiakte Heft 1). Die Inneneinrichtungen wirken künstlich, steril und unbenutzt; sie vermitteln nicht den Eindruck einer typischen Gaststätte (vgl. Blatt 426 bis 438 Beiakte Heft 1; Blatt 464 bis 476 Beiakte Heft 2; Blatt 447 bis 459 Beiakte Heft 3 und Blatt 454 bis 470 Beiakte Heft 4). Nicht zuletzt die Aushänge „Der Verzehr in den Cafes ist kostenpflichtig“ (Blatt 438) belegt eindeutig, dass die Versorgung mit Getränken einen bloßen untergeordneten Nebenzweck darstellt. Allerdings dürfte eine geringe Anzahl oder das Fehlen von Kunden in den Räumlichkeiten zu bestimmten Uhrzeiten nicht geeignet sein, das objektive Vorliegen der Gaststätteneigenschaft widerlegen zu können, da dieses Kriterium nicht Voraussetzung für die Annahme einer Gaststätte ist. Eine Interessenabwägung im Übrigen erbringt schließlich keine Anhaltspunkte, die eine stattgebende Entscheidung zu Gunsten des Antragstellers rechtfertigen könnten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Sie ist am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, Heft 2) orientiert (hälftiger Wert des Hauptsacheverfahrens).