2 L 732/16

Tenor Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die am 12. Juni 2013 ausgeschriebene, nach A 14 – A 15 BBesO bewertete Stelle einer Fachleiterin/eines Fachleiters für das Fach Geschichte am Zentrum für schulpraktische Lehrerausbildung (ZfsL) in E. – Seminar für das Lehramt Gymnasien/Gesamtschule - nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,-- Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der am 7. März 2016 gestellte, dem Entscheidungssatz sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg. 3 Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierfür sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. 4 Ein Anordnungsanspruch ist gegeben, weil die in der Mitteilung an die Antragstellerin vom 16. Februar 2016 dokumentierte Auswahlentscheidung der Bezirksregierung E. (im folgenden: Bezirksregierung) rechtsfehlerhaft ist. 5 Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. 6 So liegt der Fall hier. Ein Konkurrenzverhältnis besteht, obwohl die Beigeladene bereits über ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO verfügt, während sich die Antragstellerin in dem niedrigeren Statusamt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO befindet. Denn für beide Bewerberinnen geht es um die Übertragung eines höherwertigen Amtes auf einem gebündelten Dienstposten, der mehrere Vergleichsgruppen – hier zwei - umfasst Darüber hinaus hat der Antragsgegner seinen Willen betätigt, über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle nach Leistungsgrundsätzen zu entscheiden, indem er seine konkrete Auswahlentscheidung in erster Linie auf der Grundlage anlassbezogener dienstlicher Beurteilungen gestützt hat. 7 Dieser Leistungsvergleich ist allerdings in materieller Hinsicht zu beanstanden. 8 Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines (Beförderungs-)Amtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). 9 Die Bezirksregierung hat die zugunsten der Beigeladenen getroffene Beförderungsentscheidung zu Unrecht auf die für beide Bewerberinnen erstellten dienstlichen Beurteilungen gestützt. Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen. 10 Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 ‑, DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 ‑ 2 C 31.01 ‑, DÖD 2003, 200. 11 Um den Anforderungen an die höchstmögliche Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen zur „Klärung der Wettbewerbssituation“ zu genügen, bedarf es im Wesentlichen gleicher Beurteilungszeiträume und -stichtage. 12 OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2015 – 6 B 1237/14 -, juris, Rn. 4 m.w.N. (Rn. 5) -. 13 Diesen Erfordernissen werden im Ergebnis beide hier zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen nicht gerecht. 14 Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin stammt vom 5. September 2015 und ersetzt die vorangegangene dienstliche Beurteilung vom 20. Dezember 2013. Letztere hat der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung im Verfahren 2 K 4281/14 im Anschluss an die zeugenschaftliche Vernehmung des Beurteilers aufgehoben. Zum Beurteilungsstichtag 5. September 2015 wird aber nicht der volle Beurteilungszeitraum ausgeschöpft. Wie die Beurteilungsgrundlagen in Abschnitt I. 2. der dienstlichen Beurteilung sowie ein Vergleich der inhaltlichen Bewertungen mit den Ausführungen in der aufgehobenen dienstlichen Beurteilung zeigen, belässt es der Antragsgegner bei der Betrachtung des ursprünglichen Beurteilungszeitraumes bis zum 20. Dezember 2013, ohne eine Fortschreibung des Leistungsbildes vorzunehmen. Dieses Vorgehen wird durch die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien 15 - RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder v. 2. Januar 2003, BASS 21-02 Nr. 2 - 16 nicht gedeckt. Nach Aufhebung der dienstlichen Beurteilung vom 20. Dezember 2013 ist der Antragsgegner gehalten gewesen, das gesamte Beurteilungsverfahren zu wiederholen. Ein Rückgriff auf die alten Beurteilungsgrundlagen ist grundsätzlich ausgeschlossen und im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise zulässig. Denn hätte der Antragsgegner die alten Beurteilungsgrundlagen aufrecht erhalten wollen, so hätte es sich angeboten, in der mündlichen Verhandlung im Verfahren 2 K 4281/14 die dienstliche Beurteilung vom 20. Dezember 2013 zu ergänzen. Davon hat der Antragsgegner aber keinen Gebrauch gemacht. 17 Unterliegen die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 5. September 2015 und die darauf gestützte Auswahlentscheidung vom 16. Februar 2016 der Aufhebung und ist der Antragsgegner gehalten, für eine zukünftige Auswahlentscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle eine neue dienstliche Beurteilung über das Leistungsbild der Antragstellerin einzuholen, so gilt dies entsprechend für die Beigeladene. Deren letzte dienstliche Beurteilung datiert vom 18. Januar 2014. Im Rahmen der angesprochenen höchstmöglichen Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen zur „Klärung der Wettbewerbssituation“ ist es wohl unerlässlich, eine weitere dienstliche Beurteilung für die Beigeladene zu erstellen, um den obergerichtlichen Anforderungen an im Wesentlichen gleiche Beurteilungszeiträume und -stichtage zu genügen. 18 Ein Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald endgültig mit der Beigeladenen zu besetzen. Zwar könnte die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden, solange die Beigeladene noch nicht befördert ist. Für die Kammer ist es jedoch gar nicht absehbar, ob und wann diese Ernennung zugunsten der Beigeladenen ausgesprochen werden soll. Denn die Ausschreibung erfolgt unter dem haushaltsrechtlichen Vorbehalt, dass eine freie und besetzbare Planstelle zur Verfügung steht. Ob und wann dies der Fall sein wird, ist nicht aktenkundig, kann aber jederzeit eintreten. 19 Nach der aktuellen Rechtsprechung kann der erforderliche Anordnungsgrund im Übrigen nur dann verneint werden, wenn die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen kann. 20 OVG NRW, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 6 B 653/16 – im Anschluss an den Beschluss des 1. Senats vom 21. Juni 2016 – 1 B 201/15 -, jeweils juris. 21 Der Annahme eines solchen Ausschluss wegen des höherwertigen Statusamtes der Beigeladenen und deren kommissarischer Wahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens begegnet die Kammer mit Skepsis. Eine solche Annahme kann aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nicht zum Nachteil der Antragstellerin bejaht werden. Das OVG NRW hat in seinem Beschluss vom 14. Juli 2016 – 6 B 653/16 – die jüngste Rechtsprechung des BVerwG vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 – beleuchtet, wonach bei „rechtswidriger Dienstposteninhaberschaft“ ein etwaiger Bewährungsvorsprung im Auswahlverfahren im Wege der „fiktiven Fortschreibung“ der dienstlichen Beurteilung auszublenden sei, weshalb das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahrens ermögliche, wartet jedoch wegen der Vielzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen die weitere Vertiefung dieses Ansatzes im Wege der Rechtsfortbildung durch das BVerwG unter Beibehaltung seiner Rechtsprechung ab. Dem folgt die Kammer. 22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Zugunsten der Beigeladenen kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten aus Gründen der Billigkeit nicht in Betracht, weil sie sich nicht durch Stellung eines eigenen Antrages am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und zudem in der Sache unterlegen ist. 23 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und den Sätzen 2 und 3 sowie auf § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 14 ÜBesG NRW) in Ansatz gebracht worden. Maßgeblich für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt des durch Antragstellung eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens, § 40 GKG.