3 L 945/16

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme die der Beigeladenen, welche ihre außergerichtlichen Kosten selber trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 30.000,- Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag, durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Geschäfte im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin auf Grund der Rechtsverordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass im Jahr 2016 vom 15. Dezember 2015, veröffentlich im Amtsblatt der Antragsgegnerin vom 23. Dezember 2015, bis zu einer Entscheidung über einen Feststellungsantrag der Antragstellerin nicht an den in der Verordnung festgelegten Sonntagen, die im Zeitpunkt der Entscheidung nicht bereits in der Vergangenheit liegen, geöffnet haben dürfen, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann zudem eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Beide Fälle setzten gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht werden. Es kann dahin stehen, ob der Antragstellerin ein Anordnungsanspruch zusteht, ob sie also in dem von ihr eingeleiteten Klageverfahren 3 K 4090/16 voraussichtlich obsiegen wird. Die Antragstellerin begehrt mit dieser Klage die Feststellung der Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Rechtsverordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass im Jahr 2016 vom 15. Dezember 2015, veröffentlich im Amtsblatt der Antragsgegnerin vom 23. Dezember 2015, aufzuheben. Sie macht geltend, durch diese Rechtsverordnung in ihren Rechten aus Art. 9 Abs. 1 und 3 GG konkretisiert durch den Sonntagsschutz gemäß Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV verletzt zu werden. Grundsätzlich unterliegen Rechtsnormen, wozu die fragliche Rechtsverordnung zählt, der Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte auf Verstöße gegen höherrangiges Recht. Diese Prüfung erfolgt inzident bei Klagen gegen Vollzugs- oder sonstige Umsetzungsakte der Normen durch die Executive oder bei Feststellungsklage im Rahmen eines konkreten Rechtsverhältnisses (sog. inzidente Normenkontrolle). Bei formellen Gesetzen führt sie zur Vorlage gemäß Art. 100 GG oder entsprechender Landesgesetze. Bei Rechtsverordnungen und Satzungen steht der Verwaltungsgerichtsbarkeit eine eigene Verwerfungskompetenz zu. Davon zu unterscheiden ist die sog. prinzipale Normenkontrolle. Dabei ist die Rechtmäßigkeit bzw. Gültigkeit einer Norm unmittelbarer Gegenstand des Verfahrens und nicht wie bei der inzidenten Normenkontrolle nur Vorfrage. Vgl. dazu mit m.n.W. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 21. Aufl., München 2015, § 47 Rn. 1 ff. Die prinzipale Normenkontrolle ist in der Verwaltungsgerichtsordnung nur in § 47 VwGO geregelt. Danach entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von Satzungen, die nach den Vorschriften des Baugesetzbuchs erlassen worden sind, sowie von Rechtsverordnungen auf Grund des § 246 Abs. 2 des Baugesetzbuchs sowie von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, sofern das Landesrecht dies bestimmt. In Nordrhein-Westfalen hat der Landesgesetzgeber von dieser Befugnis keinen Gebrauch gemacht. Eine Überprüfung der fraglichen Rechtsverordnung im Rahmen des § 47 VwGO scheidet deshalb aus. Da es hier andererseits aber auch an einem Vollzugs- oder Umsetzungsakt der Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin mangelt, gegen den diese im Rahmen einer Anfechtungs- oder Leistungsklage vorgehen könnte, dürfte hier als statthafte Klageform allein eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Betracht kommen. Auch für deren Zulässigkeit wäre aber Voraussetzungen, dass die Rechtmäßigkeit der hier in Rede stehenden Rechtsverordnung nicht Gegenstand des Verfahrens, sondern nur eine Vorfrage wäre. Grundsätzlich garantiert Art. 19 Abs. 4 GG zumindest bei untergesetzlichen normativen Unrecht (wie der hier fraglichen Rechtsverordnung) gerichtlichen Rechtsschutz. Das Bundesverfassungsgericht führt hierzu aus, dass die Notwendigkeit der Anerkennung einer fachgerichtlichen Rechtsschutzmöglichkeit gegen untergesetzliche Rechtssätze aus Art. 19 Abs. 4 GG folge. Auch die Rechtsetzung der Exekutive in der Form von Rechtsverordnungen und Satzungen sei Ausübung öffentlicher Gewalt und daher in die Rechtsschutzgarantie einzubeziehen. Dieser Rechtsschutz werde in der Regel durch die inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit der untergesetzlichen Rechtssätze im Rahmen von Verfahren gegen deren Anwendung im Einzelfall erfolgen. Sei dies nicht möglich oder führe eine inzidente Prüfung allein nicht zur Beseitigung der Grundrechtsverletzung, so komme außerhalb des Anwendungsbereichs von § 47 VwGO insbesondere die Feststellungsklage als Rechtsschutzmittel in Betracht. Diese Überprüfung der Rechtmäßigkeit untergesetzlicher Rechtssätze mit Hilfe der Feststellungsklage sei nach der fachgerichtlichen Rechtsprechung möglich. Die Anerkennung einer solchen Feststellungsklage mit einem derartigen Klageziel stelle keinen Bruch mit dem System des Rechtsschutzes in der Verwaltungsgerichtsordnung dar und führe insbesondere nicht zur Einführung einer der Verwaltungsgerichtsordnung bisher nicht bekannten Klageart. Sie rechtfertige sich im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG daraus, dass Streitgegenstand die Anwendung der Rechtsnorm auf einen bestimmten Sachverhalt sei, so dass die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Norm lediglich als - wenn auch streitentscheidende – Vorfrage aufgeworfen werde. Es handele sich daher bei einer solchen, auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichteten Klage gegen den Normgeber nicht um eine Umgehung des § 47 VwGO. Diese Vorschrift entfalte gegenüber der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung im Wege der Feststellungsklage keine Sperrwirkung. Dem System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes könne nicht entnommen werden, dass außerhalb des § 47 VwGO die Überprüfung von Rechtsetzungsakten ausgeschlossen sein solle. Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 17.01.2006 – 1 BvR 541/02 -, juris, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Anerkannt sind in diesem Rahmen deshalb Fallgestaltungen, bei denen eine Norm für jemanden eine Erlaubnis, hier das Recht zur Sonntagsöffnung, begründet, die eine andere Person in ihren Rechten verletzt. In einem solchen Fall kann die andere Person auf die Feststellung klagen, dass dieses Erlaubnisrecht wegen Rechtswidrigkeit und damit Nichtigkeit der Norm nicht besteht, vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2000 – 11 C 13/99 -, NJW 2000, 3589. Bei diesen Konstellationen besteht ein konkretes Rechtsverhältnis, welches der Klärung im Wege der Feststellungsklage zugänglich ist (§ 43 Abs. 1 VwGO). Letztendlich kann diese Frage aber für die Entscheidung über den Eilantrag dahin stehen. Der Antragstellerin steht jedenfalls ein Anordnungsanspruch nicht zu. Insoweit ist nicht ersichtlich, wie das Gericht durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung wesentliche Nachteile von der Antragstellerin abwenden und ihr anderweitig helfen könnte. Die Antragstellerin macht geltend, durch die Rechtsverordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass im Jahr 2016 vom 15. Dezember 2015 und die damit verbundene Möglichkeit der Verkaufsstellen an den in der Verordnung genannten Sonntagen zu den festgelegten Zeiten in den jeweiligen Stadtteilen geöffnet zu sein, in ihren Rechten aus Art. 9 Abs. 1 und 3 GG konkretisiert durch den Sonntagsschutz gemäß Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV verletzt zu werden. Das Gericht könnte eine solche Rechtsverletzung aber durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht abwenden. Dies ergibt sich schon daraus, dass eine dem Antrag stattgebende gerichtliche Entscheidung nur zwischen den Beteiligten Wirkung entfallen würde, also nur die Antragsgegnerin und Beigeladene binden würde. Die Inhaber der Verkaufsstellen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin wären dagegen an die Entscheidung des Gerichts nicht gebunden. Für sie bliebe die Rechtsverordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass im Jahr 2016 geltendes Recht, auf welches sie sich berufen könnten und welches ihnen weiterhin die Öffnung der Verkaufsstellen zu den fraglichen Zeiten erlauben würde. Die Antragstellerin könnte dies mit einer stattgebenden gerichtlichen Eilentscheidung nicht verhindern. Unabhängig davon ist eine Feststellung aber auch dem Wesen der einstweiligen Anordnung fremd. Die einstweilige Anordnung ergeht in einem summarischen Verfahren auf Grund nur glaubhaft gemachten Tatsachen zur Regelung eines vorläufigen Zustands. Sie steht unter dem Vorbehalt der Nachprüfung in einem Hauptsacheverfahren. Eine in einem solchen Verfahren getroffene Feststellung kann schon ihrer Natur nach nicht den Geltungsanspruch wie ein auf Grund einer erfolgreichen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO ergangenes Urteil mit Rechtskraftwirkung besitzen, vgl. dazu bspw. Urteil der Hamb. Verfassungsgerichts vom 29.05.1974 – 3/74 –, juris Zwar erscheint es deshalb noch nicht ausgeschlossen, dass auch in Verfahren nach § 123 VwGO ausnahmsweise die Feststellung eines Rechtsverhältnisses getroffen werden kann, vgl. Beschluss des Bay. VGH vom 26.06.2002 – 12 CE 02.372 -, juris, unter Berufung auf den Bechluss des BVerfG vom 05.05.1987 – 2 BvR 104/87 -, juris. Vorliegend ist aber nicht ersichtlich, welche Vorteile eine solche vorläufige Feststellung für die Antragstellerin haben soll. Sie würde ihre Rechtsstellung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht verbessern. Auch bei einer Entscheidung über den Klageantrag fände sie keine Beachtung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.