3 L 2203/15

Tenor Die aufschiebende Wirkung der vor der Kammer anhängigen Klage 3 K 3473/15 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27.04.2015 wird hinsichtlich der Ziffer 2. der Ordnungsverfügung wiederhergestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 168.050,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 3475/15 gegen die Ziffer 1., 2. und 3. der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27.04.2015 wiederherzustellen, 4 hat nur aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 5 Der Antrag ist der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthafte Rechtsbehelf, um der vor der beschließenden Kammer erhobenen Klage entgegen der nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordneten sofortigen Vollziehung der Stillegungsverfügung vom 27.04.2015 wieder zur aufschiebenden Wirkung zu verhelfen. 6 Der Antrag bleibt in der Sache hinsichtlich der Ziffern 1. und 3. der Ordnungsverfügung ohne Erfolg. 7 Die von dem Antragsgegner angeordnete sofortige Vollziehung der Stillegungsverfügung nach § 20 Abs. 2 BImSchG begegnet weder formell-rechtlichen Bedenken, noch verstößt sie gegen materielles Recht. 8 Die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 16.06.2015 genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Der Antragsgegner hat in einer auf den konkreten Fall abstellenden Weise schriftlich dargelegt, weshalb ein besonderes Interesse am Sofortvollzug der Anordnung besteht. 9 Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt insoweit zu Lasten der Antragstellerin aus. Das Gericht hat nach § 80 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO im Rahmen einer eigenständigen Ermessensentscheidung zu prüfen, ob die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen ist. Es findet eine Interessenabwägung statt zwischen dem privaten Interesse des jeweiligen Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides. Dabei sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs von Bedeutung, wenn das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens eindeutig vorausgesehen werden kann. Ist ein Rechtsbehelf offensichtlich begründet, so erscheint eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geboten, weil ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung offenkundig rechtswidriger Verwaltungsakte nicht besteht. Umgekehrt liegt die sofortige Vollziehung von Verwaltungsakten in der Regel dann im öffentlichen Interesse, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung erkennen lässt, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und der eingelegte Rechtsbehelf in der Hauptsache aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben wird. Bei offenen Erfolgsaussichten sind die gegenseitigen Interessen unter Berücksichtigung der jeweiligen Folgen der Entscheidung gegeneinander abzuwägen. 10 Vorliegend unterliegt die angegriffene Verfügung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 11 Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG. Hiernach soll die zuständige Behörde unter anderem anordnen, dass eine Anlage, die ohne erforderliche Genehmigung betrieben wird, stillzulegen ist. Dabei greift diese Vorschrift auch, wenn eine genehmigungsbedürftige Anlage nur teilweise ohne Genehmigung errichtet, betrieben oder wesentlich geändert wird. 12 Dieser Voraussetzungen liegen hier vor. Das Gericht nimmt insoweit zur weiteren Begründung Bezug auf die Gründe der angegriffenen Verfügung. Es teilt die Einschätzung des Antragsgegners, dass die Antragstellerin die Verladeanlage „S. F. “ teilweise ohne die erforderliche Genehmigung betreibt. 13 Die Antragstellerin betreibt dort eine offene oder unvollständig geschlossene Anlage nach Nr. 9.11.2 des Anhangs 1 der 4. BImSchV zur Erfassung von Getreide, Ölsaaten oder Hülsenfrüchten, bei der 400 Tonnen oder mehr je Tag bewegt werden können und 25.000 Tonnen oder mehr je Kalenderjahr umgeschlagen werden können. Diese bedarf nach § 1 Abs. 1 4.BImSchV einer Genehmigung nach dem BImSchG. 14 Die Antragstellerin verfügt zwar über eine wasserrechtliche Genehmigung des Antragsgegners vom 12.04.1985. Dort ist die maximale Entlademenge aber auf 30.000 t/Jahr beschränkt. Desweiteren wurde die Verladeanlage gemäß § 67 Abs. 2 BImSchG unter dem 28.01.1986 dem Staatlichen Gewerbeaufsichtsamt Krefeld angezeigt. Dies berechtigt die Antragstellerin aber nur dazu, die Verladeanlage in dem in der angegriffenen Ordnungsverfügung beschriebenen Umfang von 30.000 t/Jahr unter Einsatz eines Silos zu betreiben. Zwar enthält die Anzeige vom 28.01.1986 bei der Anlagen- und Betriebsbeschreibung den handschriftlichen Zusatz: „Leistung: je nach Produkt ca 60 t/h“. Schon aus dem Kontext ist hier aber ersichtlich, dass insoweit nur die Beschreibung eines betrieblichen Ablaufes ergänzt wurde. Der Zusatz lässt sich dagegen nicht so auslegen, dass die erlaubte jährliche maximale Entlademenge erhöht werden sollte. Die Ergänzung bezieht sich nämlich nur auf die (produktabhängige) Leistung der Anlage pro Stunde und nicht auf die jährliche Entlademenge. Letztere wäre bei einer solchen Auslegung überhaupt nicht mehr begrenzt, was offensichtlich nicht gewollt gewesen sein dürfte. Desweiteren ist die Verladeanlage unter dem 28.01.1986 auch nur mit einem Silo angezeigt und auch unter dem 17.05.2000 nur so erneut wasserrechtlich genehmigt worden. 15 Letztendlich wird die obige Einschätzung auch durch den Umstand bestätigt, dass die Antragstellerin zwischenzeitlich unter dem 09.02.2015 bei dem Antragsgegner einen Antrag auf Erteilung einer Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG mit dem Inhalt gestellt hat, die Jahreskapazität für den Umschlag auf 100.000 t festzulegen und den zweiten Silotrichter von der Genehmigung zu umfassen. Damit bringt auch die Antragstellerin zum Ausdruck, dass sie die gerügten Überschreitungen für genehmigungsbedürftig und bisher nicht genehmigt ansieht. 16 Die Verfügung des Antragsgegners dürfte sich auch als ermessensfehlerfrei, insbesondere als verhältnismäßig, erweisen. Sie dient dem legitimen Zweck der Herstellung eines genehmigungskonformen, mithin rechtmäßigen Zustands. Dazu ist sie auch ersichtlich geeignet und erforderlich; ein milderes gleich geeignetes Mittel ist nicht ersichtlich. Dabei ist allerdings zu beachten, dass § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist. Somit muss die zuständige Behörde im Regelfall die Untersagung erlassen; nur in atypischen Situationen steht das Eingreifen in ihrem Ermessen. 17 Das Bundesverwaltungsgericht geht dementsprechend für § 20 Abs. 2 BlmSchG davon aus, dass im Regelfall die Anordnung der Stilllegung ergehen soll und fordert die Prüfung eines milderen Mittels nur in atypischen Fällen. Ein solcher Fall kann zwar gegeben sein, wenn die begründete Annahme besteht, die Anlage entspreche so, wie sie betrieben wird, materiell den immissionsschutzrechtlichen Anforderungen und sei lediglich formell illegal. Dann kann es unter Umständen erforderlich sein, von der Stilllegung als einem unverhältnismäßigen Mittel abzusehen und dem Betreiber aufzugeben, unverzüglich die für die Einleitung eines Genehmigungsverfahrens erforderlichen Unterlagen einzureichen. Zweifel gehen indes zu Lasten des Betreibers der ungenehmigten Anlage. Die Behörde braucht nicht erst umfangreiche und zeitraubende Ermittlungen über die materielle Genehmigungsfähigkeit anzustellen. Sie muss dies umso weniger, je schädlicher die Umwelteinwirkungen sind, die von dem ungenehmigten Betrieb der Anlage ausgehen können. Dies gilt vor allem bei Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen. 18 Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989, a.a.O., BVerwGE 84, 220 (233). 19 Von einer derartigen atypischen Lage kann hier nicht ausgegangen werden. Die Kammer vermag so nicht festzustellen, dass die Anlage, so wie sie tatsächlich betrieben wird, materiell den immissionsschutzrechtlichen Anforderungen entspricht und lediglich formell illegal ist. Dies ergibt sich hier schon aus der komplexen Natur des Vorhabens und der vielfältigen hieraus sich ergebenden denkbaren Umweltgefährdungen. Der Antragsgegner weist insbesondere zutreffend darauf hin, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen zur Vereinbarkeit des Vorhabens mit den durch sie betroffenen Umweltbelangen der Prüfung durch den Antragsgegner und der hinzugezogenen Fachbehörden bedürfen. Insbesondere enthalten die vorgelegten Antragsunterlagen umfangreiche Gutachten zur Ermittlung und Beurteilung der Zusatzbelastung an Staubimmissionen, schalltechnische Untersuchungen, zur Vorprüfung zur FFH-Verträglichkeitsvorprüfung, usw., deren Richtigkeit sich naturgemäß nur nach umfangreicher sachverständiger Prüfung erschließen kann. 20 In diesem Zusammenhang vermag das Gericht auch nicht zu übersehen, dass von weiterer Seite offensichtlich starke Vorbehalte gegen das beantragte Erweiterungsvorhaben bestehen. So war beispielsweise die Bezirksregierung Düsseldorf im Jahre 2014 mehrfach mit diesbezüglichen Beschwerden befasst, in denen umfangreiche Bedenken zu Belangen des Umweltschutzes gegen das Vorhaben an sie herangetragen wurden. Nach Einschätzung der Bezirksregierung stehen einer Änderungsgenehmigung öffentlich-rechtliche Vorschriften planungs- und naturschutzrechtlicher Art entgegen und der Stand der Staubminderungstechnik wird entgegen § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG nicht eingehalten. Das Dezernat Natur- und Landschaftschutz schätzt die Erfolgsaussichten einer erneuten VSG-Verträglichkeitsprüfung dahingehend ein, dass diese kaum positiv abgeschlossen werden könne (Schreiben der Bezirksregierung vom 31.07.2014). Diese Bedenken zu prüfen und gegebenenfalls auszuräumen, kann nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein. Diese Fragen sind vielmehr geordnet und sachverständig im eigentlichen Verfahren nach § 16 BImSchG zu prüfen. 21 Angesichts der schwere aufgezeigten Bedenken und der Bedeutung der in Rede stehenden Schutzgüter vermag die Kammer die Feststellungen einer atypischen Lage im oben aufgezeigten Sinne auch nicht aus anderen Umständen herzuleiten. Insbesondere vermag sie bei der Antragstellerin nicht das Vorliegen eines Vertrauenstatbestandes von einer Bedeutung festzustellen, der eine weitere Untätigkeit des Antragsgegners rechtfertigen könnte. Angesichts der im Raume stehenden materiellen Bedenken geht der Schutz von Umwelt und Natur vor. 22 Begegnet die Ordnungsverfügung insoweit keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, fällt auch die übrige Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Angesichts der überragenden Schutzinteressen des BImSchG müssen ihre rein wirtschaftlichen zurücktreten. Dies gilt auch gerade im Hinblick auf den Umstand, dass es ihr nicht untersagt ist, den Betrieb im genehmigten Umfang weiter zu betreiben. 23 Hinsichtlich der Nr. 2 der angegriffenen Ordnungsverfügung hat der Antrag dagegen Erfolg. Hier fällt die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus, da die Verfügung insoweit durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt. Die Antragstellerin rügt insoweit zutreffend, dass der Antragsgegner seine nachträgliche Anordnung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG entgegen § 39 Abs. 1 VwVfG NRW nicht begründet hat, obwohl es sich um eine Ermessensvorschrift handelt. Der Antragsgegner wird diesen Begründungsmangel auch nicht heilen können. 24 Zwar kann nach § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW eine fehlende Begründung bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, d. h. bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Klageverfahrens, 25 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2010 - 10 B 270/10 -, juris, Rdn. 14, 26 nachgeholt werden, soweit der Verwaltungsakt, wie vorliegend, deswegen nicht nichtig ist. Jedoch ist es nach § 114 Satz 2 VwGO, der die prozessrechtliche Seite des Nachschiebens von Gründen bei Ermessensentscheidungen regelt, 27 vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998 - 1 C 17.97 -, BVerwGE 106, 351, 364; OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2010 - 18 A 1450/09 -, juris, Rdn. 58, 28 nicht möglich, Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren vollständig nachzuholen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von § 114 Satz 2 VwGO, wonach die Verfahrensbeteiligten ihre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren "ergänzen" können. 29 Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 1998 - 1 C 17.97 -, BVerwGE 106, 351, 365, vom 17. Juli 1998 - 5 C 14.97 -, BVerwGE 107, 164, 169 und vom 23. Oktober 2007 - 1 C 10.07 -, InfAuslR 2008, 116, 120; OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2010 - 18 A 1450/09 -,. juris, Rdn. 65; Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl., Stuttgart 2010, § 114 VwGO, Rdn. 20; Decker in: Posser/Wolff, Verwaltungsgerichtsordnung, München 2008, § 114 VwGO, Rdn. 40 f. 30 Ein etwaiges Vorbringen des Antragsgegners würde aber ein vollständiges Nachschieben von Ermessenserwägungen darstellen, weil die Ordnungsverfügung vom 27.04.2015 überhaupt keine Ausführungen zu § 17 Abs. 1 BImSchG enthält. 31 Der vorliegende Begründungsmangel ist schließlich auch nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dies ist bei Ermessensentscheidungen nur dann anzunehmen, wenn sich der Entscheidungsspielraum im konkreten Einzelfall auf Null reduziert hat. Dafür spricht hier jedenfalls hinsichtlich des Auswahlermessens der in Betracht kommenden Mittel nichts. 32 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO und berücksichtigt, dass der Antragsgegner im Hinblick auf die erheblich unterschiedlichen Streitwerte für Stilllegungsverfügung und Anordnung nach § 17 Abs. 1 BImSchG nur zu einem ganz geringfügigen Teil unterlegen ist. 33 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Hinsichtlich der Stilllegungsverfügung orientiert sie sich an Nr. 19.1.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Die Antragsgegnerin gibt an, dass durch die Stilllegungsverfügung Mehrkosten von 4,73 Euro pro Tonne (7,70 Euro/t minus 2,97 Euro/t) anfielen. Bei einer Begrenzung der Umschlagmenge auf 30.000 t/a wären dies Zusatzkosten von 331.100 Euro jährlich (70.000 t x 4,73 Euro). Die Verfügung nach § 17 Abs. 1 BImSchG bewertet die Kammer dagegen mit dem Auffangwert von 5.000 Euro. Unter Beachtung von Nr. 1.5 des Streitwertkataloges ergibt sich damit ein Streitwert für das Eilverfahren von 168.050 Euro.