3 K 2046/14

Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Tatbestand: Die Klägerinnen betreiben in dem Einkaufszentrum "D. -Galerien" in T. jeweils eine Gaststätte. Die Klägerin zu 1) betreibt das Café S. , die Klägerin zu 2) das Eiscafé W. . Beide Gaststätten liegen nebeneinander im ersten Stock der Dgalerie. Sie grenzen an einen ca. 80 m langen Arkadengang der D. -Galerien an. Dieser Gang verläuft wie eine Galerie in Form eines Halbrundes entlang des ersten Obergeschosses. Zu den Geschäften hin ist der Arkadengang von Mauern bzw. Glaswänden der Geschäfte abgegrenzt. Nach oben hin wird der Gang durch eine Decke, die über Glaselemente verfügt, begrenzt. Der Bereich zum Innenhof der D. -Galerien ist ebenfalls mit einer Wand versehen, allerdings verfügt diese zum Innenhof gerichtete Außenwand über große Durchbrechungen, die teils mit festen und teils mit faltbaren Glaswänden verschlossen sind. Die faltbaren Glaselemente können vollständig geöffnet werden. Vor beiden Gaststättenbetrieben der Klägerinnen sind ebenfalls Tische und Stühle für deren Gäste aufgestellt; beide Klägerinnen nutzen diesen Bereich ebenfalls zur Bewirtung ihrer Gäste. Die beiden Enden des Arkadengangs sind offen gestaltet. Dort befindet sich weder zum Innenhof der D. -Galerien hin noch zu der gegenüberliegenden Seite hin eine Wand. Dieser Bereich ist an beiden Enden des Arkadengangs lediglich durch eine Überdachung begrenzt. Diese an den Seiten geöffneten Bereiche an beiden Enden des Arkadengangs sind jeweils als Raucherbereich vorgesehen. Eine "Raucherinsel" befindet sich neben der Gaststätte der Klägerin zu 2) und ist mit 5 kleinen runden Bistrotischen sowie ca. 15 Stühlen möbliert. Die andere "Raucherinsel" liegt am anderen Ende des Arkadengangs. Dort ist lediglich ein Aschenbecher aufgestellt. Der Arkadengang mündet an seinen Kopfseiten jeweils mit einer Fläche von ca. 4 x 6 Metern in diese offenen Bereiche. Diese Öffnungen können nicht verschlossen werden. Beide Klägerinnen schlossen jeweils einen Mietvertrag mit den Eigentümern der D. -Galerien über die Gaststättenräume ab, wobei im Mietverhältnis über die Geschäftsräume der Klägerin zu 2) deren Gesellschafter als Untervermieter zwischengeschaltet sind. Die Beklagte erteilte der Klägerin zu 2) am 04. Januar 2011 eine Gaststättenerlaubnis für ihr Eiscafé. Diese umfasste auch die Nutzung eines als Freifläche bezeichneten Bereichs von 15 qm. Ausweislich des der Erlaubnis beigefügten Bauzeichnungsplanes befindet sich dieser Bereich auf dem Arkadengang der D. -Galerien. Die Beklagte erließ die Erlaubnis unter der Auflage, dass diese Freifläche nur im Rahmen der ordnungsbehördlichen Verordnung über die Regelung von Öffnungszeiten von Außengastronomiebetrieben in der Stadt T. betrieben werden darf. Die von der Klägerin zu 2) aufgrund der Erlaubnis nutzbare Freifläche erweiterte die Beklagte mit Bescheid vom 26. September 2013 um 12 qm. Der Klägerin zu 1) erteilte die Beklagte am 31. August 2011 eine Gaststättenerlaubnis für ihr Café. Die Erlaubnis umfasste auch die Nutzung eines als Freifläche bezeichneten Bereichs von 20 qm. Auch diese Erlaubnis erging unter einer Auflage, die derjenigen in der Gaststättenerlaubnis an die Klägerin zu 2) entsprach. Mit Schreiben vom 22. April 2013 informierte die Beklagte beide Klägerinnen über das Inkrafttreten des neuen Nichtraucherschutzgesetzes NRW (NiSchG NRW) zum 1. Mai 2013. In diesem Schreiben wies die Beklagte allgemein auf die verschiedenen Änderungen durch das neue NiSchG NRW hin. Über die Anwendung des NiSchG NRW in dem Bereich vor den Gaststätten der Klägerinnen herrschte bei der Beklagten auf der einen Seite und den Eigentümern der D. -Galerien auf der anderen Seite zunächst Uneinigkeit. Die Beklagte teilte ihre Rechtsauffassung, nach der im Arkadengang das Rauchverbot des NiSchG NRW gelte, dem Centermanagement der D. -Galerien im Mai 2013 und den Eigentümern der D. -Galerien nochmals im Juni 2013 mit. Am 23. Juli 2013 teilten die anwaltlich vertretenen Eigentümer der D. -Galerien der Beklagten mit, dass sie deren Auffassung, nach der ein Rauchverbot im Arkadengang des ersten Obergeschosses der D. -Galerien gilt, hinnähmen und keine baulichen Veränderungen des Arkadengangs beabsichtigten. Mit jeweils einem Schreiben vom 23. Juli 2013 wandte sich die Beklagte an beide Klägerinnen. Darin teilte sie beiden Klägerinnen mit, dass sich die Eigentümer der D. -Galerien der Rechtsauffassung der Beklagten angeschlossen haben und nun auch auf den Flächen vor den beiden Cafés das Rauchverbot akzeptieren. Die Angelegenheit sei nun abschließend geklärt worden. Dies bedeute, dass ab dem 24. Juli 2013 in dem Bereich vor den Gaststätten der Klägerinnen nicht geraucht werden darf. Die Beklagte äußerte gegenüber beiden Klägerinnen die freundliche Bitte, keine Aschenbecher mehr aufzustellen und ihre Kundschaft entsprechend zu informieren. Lediglich auf den Flächen an den offenen Enden des Arkadenganges finde das gesetzliche Rauchverbot keine Anwendung. Der Stadtdienst Ordnung sei angewiesen worden, die Einhaltung der Vorschriften des NiSchG NRW zu kontrollieren. Mit anwaltlichen Schreiben vom 21. Februar 2014 und vom 18. März 2014 wandten sich die Klägerinnen jeweils an den Oberbürgermeister der Beklagten mit der Bitte, die „Ordnungsverfügungen“ der Beklagten vom 23. Juli 2013 aufzuheben, weil diese rechtswidrig seien. Zur Begründung ihres Aufhebungsantrages führten die Klägerinnen im Wesentlichen Folgendes aus: Der Bereich vor den beiden Cafés der Klägerinnen – insoweit sprechen die Klägerinnen von einer Terrasse – unterfalle jeweils nicht dem Anwendungsbereich des NiSchG NRW. Ein Rauchverbot bestehe für diese Bereiche jeweils nicht, weil der Anwendungsbereich für ein Verbot nach § 3 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 2 Nr. 7 und 8 NiSchG NRW nicht eröffnet sei. Es handele sich bei der Terrasse im ersten Obergeschoss der D. -Galerien nicht um einen vollständig umschlossenen Raum gem. § 1 Abs. 1 S. 1 NiSchG NRW. Der Begriff eines vollständig umschlossenen Raumes im Sinne dieser Vorschrift sei so auszulegen, dass er einen Raum, der an zwei Seiten dauerhaft großflächig geöffnet ist, nicht mehr umfasse. Da die Terrasse vor den Cafés der Klägerinnen an ihren Enden jeweils nicht durch eine Wand abgeschlossen sei, handele es sich nicht um einen vollständig umschlossenen Raum. Die hier bestehende bauliche Situation sei daher auch nicht mit dem Fall vergleichbar, in dem lediglich ein Fenster oder Dachfenster geöffnet sei. Vielmehr handele es sich bei der Terrasse um einen lediglich teilweise überdachten Teilbereich. Die Beklagte kam den Anträgen der Klägerinnen nicht nach. Am 24. März 2014 haben die Klägerinnen Klage erhoben. Zur Begründung führen sie an, dass die Schreiben der Beklagten – von den Klägerinnen als Ordnungsverfügungen bezeichnet – vom 23. Juli 2013 jeweils rechtswidrig seien. Für die weitere Begründung beziehen sie sich auf den Antrag auf Aufhebung, den die Klägerin zu 1) am 21. Februar 2014 an die Beklagte gerichtet hatte. Ergänzend führen sie Folgendes an: Die Tatsache, dass der Bereich im Arkadengang in den Gaststättenerlaubnissen als Freifläche, die nur nach Maßgabe der für Außengastronomiebetriebe geltenden Vorschriften betrieben werden darf, bezeichnet wird, spreche bereits dafür, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Bereich im Arkadengang nicht um einen vollständig umschlossenen Raum im Sinne des NiSchG NRW handele. Die Klägerinnen beantragen, den jeweiligen Bescheid vom 23. Juli 2013 aufzuheben . Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen . Im Wesentlichen führt sie zur Begründung aus, dass ihrer Ansicht nach die Flächen vor den beiden klägerischen Gastronomiebereichen nach dem baulichen Gesamteindruck "im Gebäude" im Sinne des § 1 Abs. 1 NiSchG NRW lägen. Auch wenn der im Arkadengang liegende Bereich in der zitierten Gaststättenerlaubnis als Freifläche bezeichnet worden sei, handele es sich dabei nicht um eine Außenterrasse, auf die das NiSchG NRW keine Anwendung findet. Die Fläche gehöre zum jeweiligen Gaststättenbereich, liege lediglich außerhalb des Schankraums. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klagen sind zulässig, haben in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Klagen sind als Anfechtungsklagen gem. § 42 Abs. 1 VwGO statthaft, weil jeweils die Aufhebung eines nicht erledigten Verwaltungsaktes begehrt wird. Bei den Schreiben der Beklagten handelt es sich jeweils um einen (feststellenden) Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG NRW. Ob ein behördliches Verhalten die Voraussetzungen des § 35 S. 1 VwVfG NRW erfüllt, ist analog §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bestimmen. Entscheidend für diese Bewertung ist, wie der Empfänger einer Erklärung diese unter Berücksichtigung der äußeren Form, der Formulierung, der Begründung und des Vorhandenseins einer Rechtsbehelfsbelehrung verstehen musste. Es kommt nicht entscheidend auf den inneren Willen der Behörde an, sondern darauf, wie der Adressat der behördlichen Erklärung diesen wahrnehmen und erkennen musste. Die Auslegung analog §§ 133, 157 BGB führt hier dazu, dass die Schreiben der Beklagten vom 23. Juli 2013 die Merkmale des § 35 S. 1 VwVfG erfüllen. Insbesondere stellen die Erklärungen jeweils eine Maßnahme und eine Regelung im Sinne der Definition dieser Norm dar. Die Schreiben vom 23. Juli 2013 an die Klägerinnen sind jeweils als hoheitliche Maßnahme der Beklagten zu qualifizieren. Bei einer Maßnahme handelt es sich um ein behördliches Tun mit einem objektiven Erklärungswert. Die behördliche Willenserklärung, die Klägerinnen dem jeweils an sie gerichteten Schreiben entnehmen konnte, hatte zum Inhalt, dass die Beklagte künftig von der Geltung des Rauchverbotes des NiSchG NRW im Bereich vor den Gaststätten der Klägerinnen im Arkadengang der D. -Galerien ausgeht. Die Schreiben sind auch als Regelungen zu werten. Eine Regelung im Sinne des § 35 Abs. 1 VwVfG NRW liegt vor, wenn die behördliche Maßnahme Rechte, Pflichten oder ein Rechtsverhältnis verbindlich festlegt und damit eine rechtlich relevante Folge setzt. Die Schreiben der Beklagten vom 23. Juli 2013 haben keine gestaltende Wirkung, weil sie unmittelbar keine Rechte, Pflichten oder ein Rechtsverhältnis begründen, aufheben oder verändern. Den Klägerinnen wird durch die Bitte der Beklagten nicht rechtsverbindlich das Verbot auferlegt, das Rauchen ihrer Gäste zu erlauben bzw. Aschenbecher aufzustellen. Zwar hindert eine höfliche Formulierung in Form einer Bitte nicht an der Qualifizierung einer Aufforderung als ein Ver- oder Gebot. Jedoch folgt das Rauchverbot aus Sicht der Beklagten nach der Formulierung der Schreiben der Beklagten für die Klägerinnen ersichtlich bereits aus dem NiSchG NRW. Den Schreiben lässt sich objektiv nicht entnehmen, dass die Beklagte hier unabhängig von den Regelungen des NiSchG NRW die Rechtslage in gestaltender Weise verändern wollte. Eine Regelung wird allerdings auch von feststellenden Verwaltungsakten getroffen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie die geltende Rechtslage für den Einzelfall verbindlich feststellen, ohne diese zu verändern, vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2003 – 7 C 31/02 –, juris, Rn. 15. Der Hinweis der Beklagten auf die Anwendung des NiSchG NRW auch auf den Arkadengang der D. -Galerien stellt eine Feststellung mit Regelungswirkung dar. Auch wenn die äußere Gestaltung der Schreiben der Beklagten aufgrund der unterbliebenen Bezeichnung als Bescheid, der Wahl des Betreffs "Anwendung des NiSchG NRW in der Clemensgalerie" und des Fehlens einer Rechtsbehelfsbelehrung die Annahme einer Regelung nicht nahelegt, hindert dies eine Qualifizierung der Schreiben als Verwaltungsakte im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG NRW nicht. Denn die Merkmale des Verwaltungsaktes sind materieller Natur, die formelle Gestaltung kann nur als Indiz für das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Eigenschaften nach § 35 S. 1 VwVfG NRW herangezogen werden. Materiell ergeben sich sowohl aus dem Tenor der Schreiben vom 23. Juli 2013 als auch deren sonstiger Abfassung für die Klägerinnen mehrere Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte jeweils eine verbindliche Feststellung der Rechtslage in einem konkreten Einzelfall erzielen und nicht bloß unverbindlich einen rechtlichen Hinweis erteilen wollte. Die Beklagte hat für die Klägerinnen erkennbar verbindlich festgelegt, dass auch in dem Arkadengang vor den beiden Gaststätten der Klägerinnen aus ihrer Sicht das Rauchverbot des NiSchG NRW gilt. Dies folgt aus der deutlichen Formulierung, nach der die Beklagte die Klägerinnen jeweils darauf hinweist, dass ab dem konkreten Datum des 24. Juli 2014 das Rauchverbot des NiSchG NRW auch auf den Bereich vor den Gaststätten der Klägerinnen Anwendung findet. Mangels Rechtsbehelfsbelehrung wurde durch die Bekanntgabe der Bescheide gemäß § 58 Abs. 1 VwGO die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht ausgelöst. Vielmehr ist nach § 58 Abs. 2 VwGO die Einlegung des Rechtsbehelfs innerhalb eines Jahres seit Zustellung zulässig. Diese Frist haben die Klägerinnen mit der Klagerhebung am 24. März 2014 eingehalten. Die Klagen sind jedoch nicht begründet, denn die Bescheide der Beklagten vom 23. Juli 2014 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerinnen nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Frage, ob ein feststellender Verwaltungsakt überhaupt einer Ermächtigungsgrundlage bedarf, kann hier dahinstehen, da eine solche hier jedenfalls in beiden Fällen vorliegt. Als Ermächtigungsgrundlage für die feststellenden Bescheide vom 23. Juli 2014 dient § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG. Diese Vorschrift ermächtigt die zuständigen Behörden, nachträglich zum Schutz der Gesundheit der Gäste und der im Betrieb Beschäftigten Auflagen für den erlaubnispflichtigen Betrieb von Gaststätten zu erteilen. Auch die Anforderungen des NiSchG NRW können durch Auflagen im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG verwirklicht werden. Dem Schutz der Gesundheit dient nämlich auch die Einhaltung des Rauchverbotes, für die der Betreiber einer Gaststätte nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b) NiSchG NRW für die Einhaltung des Rauchverbots verantwortlich ist (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2014 – 3 K 4778/13 –, juris, Rn. 15 f.). Der Rückgriff auf das GastG ist nicht versperrt, denn das NiSchG NRW enthält keine eigenen Ermächtigungsgrundlagen, um den Nichtraucherschutz durchzusetzen. Aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG lässt sich die konkludent ausgesprochene Ermächtigung zum Erlass feststellender Verwaltungsakte entnehmen, was für das Vorliegen einer Ermächtigungsgrundlage ausreicht. Da die Befugnisnorm des § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG sogar zur Erteilung von die Gaststättenbetreiber belastenden Auflagen ermächtigt, darf die zuständige Behörde erst recht im Vorfeld auf dieser Grundlage eine verbindliche Feststellung treffen. Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Bescheide der Beklagten bestehen keine Bedenken. Insbesondere führt kein Verfahrensfehler zu der formellen Rechtswidrigkeit der Bescheide. Die Klägerinnen wurden vor Erlass der beiden Bescheide vom 23. Juli 2013 nicht angehört, obwohl eine Anhörung gem. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW erforderlich gewesen wäre. Denn die feststellenden Verwaltungsakte sind als belastende zu qualifizieren, weil sie eine für die Klägerinnen nachteilige Feststellung zum Gegenstand haben. Dieser Anhörungsmangel wurde jedoch dadurch geheilt, dass die Klägerinnen in ihren jeweiligen Schreiben vom 21. Februar 2014 bzw. vom 18. März 2014 ausführlich zu dem Sachverhalt Stellung genommen haben und sich die Beklagte in der Klageerwiderung mit den Ansichten der Klägerinnen erkennbar auseinandergesetzt hat, vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW. Die Nachholung der Anhörung im gerichtlichen Verfahren ist materiell gleichwertig mit einer Anhörung im Verwaltungsverfahren und erfolgte rechtzeitig, nämlich vor dem Abschluss der ersten Tatsacheninstanz. Die Feststellung der Beklagten, nach der auch im Bereich vor den Gaststätten der Klägerinnen im Arkadengang im ersten Obergeschoss der D. -Galerien das Rauchverbot gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 2 Nr. 7 und 8 NiSchG NRW gilt, ist rechtlich zutreffend. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschriften liegen vor. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW ist das Rauchen nach Maßgabe des Gesetzes in den Einrichtungen nach § 2 Nummern 1 bis 8 verboten. Einrichtungen nach Nummer 8 sind öffentlich zugängliche Laufflächen in Einkaufszentren und Einkaufspassagen. Darunter fallen die Bereiche vor den Gaststätten der Klägerinnen. Auch die einschränkende Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW stellt die Feststellung der Beklagten nicht in Frage. Nach dieser Vorschrift gelten die Rauchverbote in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen. Das Gericht kann dahinstehen lassen, ob es sich bei dem Arkadengang in dem hier streitgegenständlichen Bereich um einen vollständig umschlossenen Raum im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW. Der Bereich befindet sich jedenfalls in einem Gebäude im Sinne dieser Vorschrift. In der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur herrscht Einigkeit, dass dem Begriff des Gebäudes die Bedeutung eines Regelbeispiels zukommt. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. November 2009- 4 B 512/09 -, juris, Rn. 9 ff., Urteil der Kammer vom 21.01.2014 – 3 K 4778/13 -, juris. Dieses Regelbeispiel ist vorliegend erfüllt. Bei den D. -Galerien handelt es sich um ein Gebäude. Der streitgegenständlichen Bereich befindet sich auch in den D. -Galerien. Dies ist zwischen den Beteiligten auch nicht umstritten. Soweit die Klägerinnen meinen, das NiSchG NRW sei im Rahmen einer teleologischen Reduktion hier einschränkend auszulegen, da der Schutzzweck, der Schutz der Nichtraucherinnen vor Gefahren, hier kein gesetzliches Einschreiten bedinge, ist dem nicht zu folgen. Ein Ansatz für eine einschränkende Auslegung ist hier nicht erkennbar. Grundsätzlich kann der Gesetzgeber im Rahmen der Gefahrenabwehr Fallgruppen bilden, deren Tatbestandsmäßigkeit in der Regel ein Einschreiten zur Verwirklichung des beabsichtigten Schutzzweckes bedingt. Ein Nachweis der Ungefährlichkeit im Einzelfall hinsichtlich des Schutzgutes ist dann nicht zulässig. Im Hinblick hierauf hatte die Beklagte nicht zu prüfen, ob der fragliche Bereich wegen des Vorhandenseins von Fenster oder Türen oder seiner sonstigen konkreten Ausgestaltung so gut gelüftet ist, dass eine Gefährdung der Nichtraucherinnen ausgeschlossen ist, vgl. dazu auch Urteil der Kammer vom 21.01.2014 – 3 K 4778/13 -, a.a.O. Zu prüfen war vielmehr allein, ob eine der gesetzlichen Fallgruppen vorlag. Die Klägerinnen waren auch jeweils die richtigen Adressaten der Bescheide vom 23. Juli 2013. Sie sind als Betreiber der Gaststätten für die Einhaltung des Rauchverbotes gem. § 4 Abs. 2 b) NiSchG NRW verantwortlich. Der Bereich in dem Arkadengang vor ihren Cafés ist zu den klägerischen Gaststätten zu zählen, weil er jeweils ebenfalls konzessioniert wurde und von den Klägerinnen als Bewirtungsraum genutzt wird. Ermessensfehler im Sinne des § 114 S. 1 VwGO sind nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 u. 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2, Nr. 3, 4 VwGO liegen nicht vor. Beschluss: Der Streitwert wird auf 10.000,-- Euro festgesetzt. Gründe: Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwertes (§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG) liegen nicht vor.