17 L 1162/14

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 360.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag, der Antragstellerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu gestatten, nach Maßgabe des vorgelegten (insoweit aber bislang nicht für verbindlich erklärten) Sanierungsplanes 5.000 m 3 Bauschutt, der durch den Rückbau der Fundamente und der alten Bodenplatte anfällt, auf dem Gelände einzubauen, hat keinen Erfolg. Dieser Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) – Regelungsanordnung – ist unbegründet. Das Begehren der Antragstellerin ist nicht auf bloße Sicherung des status quo gerichtet (Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO), sondern auf eine weitergehende Regelung. Es ist aber auch nicht auf den klassischen Fall der Regelungsanordnung – Regelung eines vorläufigen Zustandes zur bloßen Offenhaltung eines streitigen Anspruchs, hier: auf uneingeschränkte behördliche Verbindlichkeitserklärung ihres Sanierungsplans, den die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren weiterverfolgen kann, – sondern auf endgültige Befriedigung des vermeintlichen Anspruchs durch Ermöglichung des dauerhaften Ein- und anschließenden Überbaus von Bauschutt ausgerichtet. 1. Grundsätzlich dient das Verfahren nach § 123 VwGO zwar nur der Sicherung/Offenhaltung, nicht der abschließenden Durchsetzung von Rechten/Ansprüchen und gestattet es dem Gericht regelmäßig nicht, endgültige Regelungen zu treffen (Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache). Es bedarf jedoch weder einer Entscheidung, ob eine von der Antragstellerin wörtlich begehrte gerichtliche Gestattungsentscheidung überhaupt möglich wäre, noch ob es grundsätzlich in Betracht käme, einer Behörde im Wege der einstweiligen Anordnung gerichtlich aufzugeben, einen Sanierungsplan mit bestimmtem Inhalt "vorläufig" für verbindlich zu erklären, vgl. gegen eine vorläufige Zulassungsentscheidung in den vergleichbaren Konstellationen der wasserrechtlichen Planfeststellung eines Abgrabungsvorhabens, §§ 68 Abs 1, 70 Abs. 1 Wasserhaushaltsgesetz (WHG), 75 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) NRW i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 6 Abgrabungsgesetz (AbgrG) NRW: VG Düsseldorf, Beschluss vom 14. September 2011 – 17 L 1377/11 –, juris, Rn. 5; und des Baugenehmigungsverfahrens, § 75 Abs. 5 Bauordnung (BauO) NRW, OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2003 – 10 B 2177/03 –, juris, Rn. 7, m.w.N., und die Antragstellerin insoweit einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO). Es kann insbesondere offenbleiben, ob eine Konstellation vorliegt, in der im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) eine endgültige Befriedigung des geltend gemachten Anspruchs zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist und ausnahmsweise vom grundsätzlichen Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache abgewichen werden darf. Zweifel sind diesbezüglich angezeigt: Allein die wirtschaftliche Bedeutung der Einbringung des Bauschuttes statt seiner anderweitigen Entsorgung nebst Zukauf von Fremdmaterial kann für sich keinen solchen Ausnahmefall begründen, da regelmäßig zumutbar ist, eintretende wirtschaftliche Schäden ggf. durch Schadensersatz auszugleichen, vgl. zu nur kurzfristig anzubringenden Werbeanlagen OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2003 – 10 B 2177/03 –, juris, Rn. 17; zu Kiesen, die statt für die Rekultivierung genutzt veräußert werden sollten, VG Düsseldorf, Beschluss vom 14. September 2011 – 17 L 1377/11 –, juris, Rn. 9 f. Auch ist fraglich, ob etwaige betriebliche Schwierigkeiten der Antragstellerin über das hinausgehen, was üblicherweise ein Antragsteller bis zur Erteilung einer behördlichen Zulassungsentscheidung für sein Vorhaben hinzunehmen hat. Es ist auf präventive Kontrolle angelegten Genehmigungs-/Zulassungs-/Verbindlichkeitserklärungsverfahren gerade eigen, dass das Vorhaben erst nach Abschluss der behördlichen Prüfung zulässig ist. Eine Abkürzung dieses Verfahrens ist – abgesehen von § 75 VwGO und den fachgesetzlichen Regelungen über die Zulassung eines vorzeitigen Beginns – grundsätzlich nicht vorgesehen. vgl. zu §§ 3, 4 AbgrG NRW: VG Düsseldorf, Beschluss vom 14. September 2011 – 17 L 1377/11 –, juris, Rn. 12; zu § 75 BauO NRW: OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2009 – 10 B 479/09 –, juris, Rn. 5. Zudem ist unklar, ob die wirtschaftlichen oder betrieblichen Schwierigkeiten überhaupt das von der Antragstellerin angenommene Maß aufweisen, da mangels vollständiger Untersuchung des Bauschutts noch nicht feststeht, welche Menge nach den unstreitigen maximalen Schadstoffgehalten überhaupt zum Einbau geeignet ist. Des Weiteren sind die Angaben zum drohenden Schaden insoweit fragwürdig, als sie eine Menge von 5.000 m 3 Bauschutt zugrundelegen, der bei positiver Entscheidung eingebaut würde. Unstreitig können nämlich insgesamt maximal 16.000 m 3 Recyclingmaterial Verwendung finden und die Antragstellerin verfügt über 19.000 m 3 hiervon (14.000 m 3 Böden und 5.000 m 3 Bauschutt). Dass die ohnehin nicht einzubauenden sondern zu entsorgenden 3.000 m 3 aus zwingenden Gründen allein aus Böden und nicht aus Bauschutt bestehen sollten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch ist für das Gericht nicht zu überblicken, ob zeitnah mit einer Zulassung des vorzeitigen Beginns gemäß § 8a Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) hinsichtlich der Errichtung der Hallen als wesentlicher Änderung – nach dem BImSchG – genehmigungsbedürftiger Anlagen (§ 16 BImSchG) zu rechnen ist: Nur dann wäre auch ein vorheriger Einbau des Bauschuttes als Baugrund/Bodenplatte dringend. Gegen eine Vorwegnahme der Hauptsache könnte überdies sprechen, wenn die Stellung eines gesonderten wasserrechtlichen Antrages zumutbar gewesen wäre und – wie von der Antragsgegnerin angenommen – trotz Öffentlichkeitsbeteiligung zu einer wasserrechtlichen Erlaubnis „bis zum Sommer 2014“ hätte führen können. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Beseitigung von Nachteilen, die ein Antragsteller selbst zu vertreten hat, kommt nämlich regelmäßig nicht in Betracht, vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2009 – 10 B 479/09 –, juris, Rn. 7. 2. Dahinstehen können die diesbezüglichen Bedenken aber, da jedenfalls kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht ist. Ein Anspruch darauf, dass der Sanierungsplan vollständig für verbindlich erklärt wird, d.h. einschließlich des Einbaus von Bauschutt, ist nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Dies setzte nämlich nicht nur voraus, dass eine derart umfassende Verbindlichkeitserklärung hier rechtlich zulässig wäre (a), sondern dass der Antragsgegner hierzu auch verpflichtet wäre (b). Letzteres wäre nur der Fall, wenn er nach § 13 Abs. 6 Satz 2 Bundesbodenschutzgesetz (BBodSchG) zum Einschluss einer wasserrechtlichen Erlaubnis für den Einbau von Bauschutt verpflichtet wäre. Eine solche ist unstreitig gemäß § 8 Abs. 1 WHG erforderlich, da es sich insoweit um eine Gewässerbenutzung im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG handelt. a) Es kann dahinstehen, ob der Einschluss einer wasserrechtlichen Erlaubnis derzeit nach § 13 Abs. 6 Satz 2 BBodSchG überhaupt erfolgen könnte und dabei auch das besondere Verfahrensrecht für wasserrechtliche Erlaubnisse Anwendung fände, für letzteres mit etlichen Argumenten Fluck, in: Fluck/Fischer/Franßen, Kreislaufwirtschaftsrecht, Abfallrecht und Bodenschutzrecht, Stand: Februar 2014, § 13 BBodSchG, Rn. 499 und 532; a.A. Frenz, in: BBodSchG, 1. Aufl., § 13, Rn. 70; Sondermann/Terfehr, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl., § 13, Rn. 60 c. Auch ist nicht entscheidungserheblich, ob nach dem besonderen Verfahrensrecht für wasserrechtliche Erlaubnisse eine Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen wäre, etwa nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der Industriekläranlagen-Zulassungs- und Überwachungsverordnung (IZÜV), weil die unstreitige Gewässerbenutzung mit der wesentlichen Änderung einer Industrieanlage „verbunden“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 IZÜV und § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG ist bzw. zu einer Industrieanlage im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 IZÜV „gehört“. Für letzteres spricht zwar nicht nur der enge zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen Einbringung des Bauschutts als Tragschicht unter die Bodenplatte einer neu zu errichtenden und zur BImSchG-Anlage gehörenden Halle, vgl. zu einem weiten Anwendungsbereich der IZÜV, nach dem bereits dies genügen würde, Hofmann, W+B 2013, 139, 148, sondern auch ein rechtlicher Zusammenhang dergestalt, dass Kern des Sanierungsplans vom 20. Dezember 2013 und auch der nötigen wasserrechtlichen Erlaubnis ist, einen zukünftigen Eintrag von Düngemitteln auch aus diesem Bauschutt in das Grundwasser zu vermeiden (Seiten 16, 22, 28 ff. des Sanierungsplans). Dies soll durch eine Wiederherstellung der Oberflächenversiegelung sicher gestellt werden. Die Neuerrichtung der Hallen als wesentliche Änderung einer Industrieanlage ist aber gerade die Versiegelungsmaßnahme nach dem Sanierungsplan, die allein den Einbau von Bauschutt als Gewässerbenutzung rechtfertigt. Abbruch und Sanierung auf der einen Seite und Änderung einer BImSchG-Anlage auf der anderen Seite stehen gerade nicht beziehungslos/zufällig neben- bzw. hintereinander, wie die Antragstellerin meint. Ebenfalls keiner Entscheidung bedarf, ob sich eine Pflicht zur Öffentlichkeitsbeteiligung auch aus der nordrhein-westfälischen Verordnung zur Umsetzung der Richtlinie 96/61/EGüber die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung - IVU-Richtlinie - im Wasserrecht (IVU-VO Wasser) ergäbe, vgl. gegen deren Anwendbarkeit neben der bundesrechtlichen IZÜV: Hofmann, W+B 2013, 139, 147, bzw. der Einbau des Abbruchmaterials unterhalb der Bodenplatte auch im Antrag nach § 16 BImSchG hätte aufgeführt werden müssen. b) Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass selbst wenn ein Einschluss der wasserrechtlichen Erlaubnis in die konkrete Verbindlichkeitserklärung möglich (gewesen) wäre, der Antragsgegner so vorzugehen (gehabt) hätte. Die Bodenschutzbehörde hat Ermessen nicht nur bezüglich des „Ob“ einer Verbindlichkeitserklärung eines Sanierungsplans, sondern auch hinsichtlich des „Wie“, d.h. im Hinblick auf einzuschließende Entscheidungen. Sie bestimmt den Umfang der Regelung und damit auch die Reichweite eines etwaigen Einschlusses, vgl. Fluck, in: Fluck/Fischer/Franßen, Kreislaufwirtschaftsrecht, Abfallrecht und Bodenschutzrecht, Stand: Februar 2014, § 13 BBodSchG, Rn. 508; Frenz, in: BBodSchG, 1. Aufl., § 13, Rn. 70 a.E. Abgesehen davon, dass es vor dem Hintergrund des Einvernehmenserfordernisses für einen solchen Einschluss in § 13 Abs. 6 Satz 2 BBodSchG nicht ermessensfehlerhaft sein dürfte, wenn die Bodenschutzbehörde davon Abstand nimmt, nachdem das für Wasserrecht zuständige Fachdezernat auf einem gesonderten wasserrechtlichen Verfahren besteht, würde selbst eine diesbezügliche Fehlvorstellung – etwa was die Frage des Erfordernisses einer Öffentlichkeitsbeteiligung angeht – allenfalls zu einem Ermessensfehler, § 114 Satz 1 VwGO, und in dessen Folge einem Anspruch auf Neubescheidung führen. Eine Ermessensreduzierung „auf Null“ dergestalt, dass nur ein Einschluss möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Vielmehr erschiene es auch durchaus vertretbar, schon zur Vermeidung von Verzögerungen für den gesamten Sanierungsplan, diesen auf den unstreitigen – bodenschutzrechtlichen – Teil beschränkt zügig für verbindlich zu erklären und das weitere – wasserrechtliche – Verfahren dem sachnäheren Dezernat zu überlassen. Auch wenn die Einschlusswirkung grundsätzlich eine Verfahrensbeschleunigung ermöglichen soll, vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 42, ist wegen ihrer Abhängigkeit von einem gesonderten behördlichen Ausspruch nicht ausgeschlossen, dass die Bodenschutzbehörde im Einzelfall gerade zur Beschleunigung eine streitige andere Erlaubnis ausklammert. 3. Unabhängig davon, dass schon im Verwaltungsverfahren eine gesonderte wasserrechtliche Erlaubnis gerade bewusst nicht beantragt wurde und ebenso wenig das gerichtliche Verfahren darauf gerichtet ist, ist auch nicht erkennbar, dass insoweit ein Anordnungsanspruch bestünde. Jedenfalls in einem gesonderten wasserrechtlichen Verfahren ist – abgesehen von dem ggf. bestehenden Erfordernis der Öffentlichkeitsbeteiligung (s.o. 2.a)) – nicht ersichtlich, dass alle diesbezüglich erforderlichen Unterlagen vorliegen (positive Bescheidungsfähigkeit). Die Auflistung der für eine gesonderte wasserrechtliche Prüfung notwendigen Antragsunterlagen in der Email der Bezirksregierung E. an die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 13. März 2014 ist bei summarischer Prüfung vielmehr nachvollziehbar. 4. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Die danach für den Streitwert maßgebliche Bedeutung der Sache für die Antragstellerin bemisst das Gericht nach deren eigener Angabe zur Höhe des drohenden Schadens. Eine Reduzierung des Streitwertes im Hinblick darauf, dass es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, ist angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache nicht angezeigt. Rechtsmittelbelehrung: (1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte – ERVVO VG/FG) vom 7. November 2012 (GV. NRW S. 548) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Bevollmächtigten einzureichen. Als Bevollmächtigte sind nur die in § 67 Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen sowie diesen gleichgestellte Personen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe von § 67 Abs. 4 Satz 3 und 7 VwGO zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften. (2) Gegen die Streitwertfestsetzung kann schriftlich, in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.