27 K 5665/12

Anwendbarkeit des § 18 Abs. 4 LMG NRW bei digital-terrestrischer Ausstrahlung • § 18 Abs. 4 LMG NRW ist auch bei digital-terrestrischer Ausstrahlung anwendbar; grenzüberschreitend terrestrisch empfangbare Programme bleiben schutzfähig. • Der durchschnittliche Antennenaufwand ist technisch zu verstehen und umfasst durchschnittlich leistungsfähige Dachantennen neben anderen Empfangsarten. • Die Landesmedienanstalt darf die Einordnung grenzüberschreitend empfangbarer Programme nicht pauschal für ausgeschlossen erklären; eine sachgerechte Einzelfallprüfung ist erforderlich. • Bei Vorliegen der Voraussetzungen kann ein Veranstalter die teilweise Aufhebung einer Rangfolgeentscheidung verlangen, wenn sein Programm als grenzüberschreitend einzubeziehen ist. Die Klägerin fordert die vorrangige Einspeisung ihres Fernsehprogramms NED 2 in das analoge Kabelnetz der Beigeladenen zu 1. als grenzüberschreitend empfangbares Programm nach § 18 Abs. 4 LMG NRW. In der 7. Vorrangentscheidung 2007 war NED 2 als grenzüberschreitend berücksichtigt und eingespeist worden; seither erfolgt terrestrische Verbreitung digital (DVB-T). Bei der 8. Rangfolgeentscheidung 2012 zog die Beklagte grenzüberschreitende Programme pauschal nicht mehr in Betracht und wies stattdessen Plätze nach Vielfaltskriterien zu; der Klägerin wurde kein Kanal zugewiesen. Die Klägerin klagt, weil NED 2 in grenznahen Gebieten nach wie vor mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbar sei und daher nach § 18 Abs. 4 LMG NRW zu berücksichtigen sei. Die Beklagte und Beigeladene halten die Vorschrift wegen Digitalisierung für praktisch obsolet bzw. sehen als maßgeblich den portablen/mobile Empfang. Streitgegenstand ist somit die Auslegung des Begriffs "durchschnittlicher Antennenaufwand" und die Anwendbarkeit der Vorschrift auf digitalen Overspill. • Zulässigkeit: Die Anfechtungsklage ist statthaft; der Bescheid wirkt belastend für die Klägerin und begünstigend für Dritte; ein neuer förmlicher Antrag war nicht erforderlich, da die Klägerin bereits vorrangig berücksichtigt gewesen war. • Auslegung § 18 Abs. 4 LMG NRW: Der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte und der Zweck der Norm sprechen dafür, dass sie technikneutral und damit auch auf digital-terrestrische Übertragung anwendbar ist; der Gesetzgeber hat Digitalisierung berücksichtigt und die Vorschrift nicht aufgehoben. • Frequenzplanung und Overspill: Die internationale Umstellung auf Allotments ändert nichts daran, dass digitaler Overspill faktisch auftritt; dieser Empfang ist für die Anwendung der Norm maßgeblich, unabhängig davon, ob er telekommunikationsrechtlich geschützt ist. • Begriff durchschnittlicher Antennenaufwand: Technisch zu verstehen; umfasst Antennen mit durchschnittlicher Leistungsfähigkeit einschließlich durchschnittlicher Dachantennen sowie andere Empfangsarten; Maßstab sind technische Kriterien und repräsentative Messungen gemäß Satzung der Landesanstalt. • Verfassungs- und Unionsrecht: Die Vorschrift verletzt weder grundrechtliche Schutzpflichten noch Art. 31 UDRL; die gesetzliche Regelung stellt eine vom Gesetzgeber getragene Vielfaltsentscheidung dar und begründet keinen unionsrechtswidrigen Automatismus. • Fortführung des Verfahrens und konkrete Prüfung: Die Beklagte hätte nicht pauschal ausschließen dürfen, sondern war gehalten, festzustellen, in welchen Gebieten NED 2 mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbar ist; eine gerichtliche Nachholung umfangreicher Messungen ist prozessökonomisch nicht geboten, das Verfahren ist zur Fortführung und Auswahlentscheidung der Beklagten an das Verwaltungsverfahren zurückzugeben. • Teilaufhebung des Bescheids: Da NED 2 die Voraussetzungen erfüllt, ist der Bescheid insoweit rechtswidrig aufzuheben; die daraus freigewordenen Kapazitäten sind in der Fortführung des Kabelbelegungsverfahrens unter Einbeziehung der Klägerin neu zu vergeben. Die Klage hatte teilweise Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom 5.7.2012 wurde insoweit aufgehoben, als die pauschale Ablehnung der Einbeziehung von NED 2 als grenzüberschreitend nach § 18 Abs. 4 LMG NRW rechtswidrig war und die Zuweisung des Kanals S 23 an die Beigeladene zu 3. für die in der 7. Vorrangentscheidung genannten grenznahen Gebiete aufzuheben ist. Soweit die Klägerin weitergehende Bescheide begehrte, blieb dies ohne Erfolg; die Verpflichtung der Beklagten zur Neubewertung und Fortführung des Kabelbelegungsverfahrens unter Einbeziehung der Klägerin wurde durch die Aufhebung bewirkt. Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit wurden geregelt; die Berufung wurde zugelassen. Nach Rechtskraft ist die Beklagte verpflichtet, die frei werdenden Kapazitäten unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung erneut zu entscheiden und die Klägerin entsprechend zu berücksichtigen, sofern in der Fortführung feststeht, dass NED 2 in den betroffenen Bereichen mit durchschnittlichem Antennenaufwand terrestrisch empfangbar ist.