11 L 1286/13

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird auf 2.600,-- Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der am 15. Juli 2013 sinngemäß gestellte Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage 11 K 5870/13 gegen die Ordnungsverfügung und den Gebührenbescheid der Antragsgegnerin vom 21. Juni 2013 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung und des Gebührenbescheides anzuordnen, 4 hat keinen Erfolg. 5 Er ist zulässig, aber nicht begründet. 6 Die Antragsgegnerin hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der unter Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung ausgesprochenen Nutzungsuntersagung in ausreichender Weise gemäß § 80 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) begründet. Sie hat in nicht nur formelhafter Weise auf den zu beurteilenden Einzelfall Bezug genommen hat im Wesentlichen darauf abgestellt, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Gefahrenbeseitigung und der Effizienz der Ordnungsfunktion des öffentlichen Baurechts gegenüber den Individualinteressen der Antragstellerin vorrangig sei. Diese Erwägungen genügen den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. 7 Auch in materieller Hinsicht hat der Antrag keinen Erfolg. 8 Das Gericht macht von der ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Befugnis, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen einen Verwaltungsakt, dessen sofortige Vollziehung die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat (hier hinsichtlich Ziffer 1 – Nutzungsuntersagung –) und der im Übrigen gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 des Justizgesetzes NRW -JustG NRW- (hier hinsichtlich Ziffer 4 – Zwangsgeldandrohung –) bzw. gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO (hier hinsichtlich des Gebührenbescheides) sofort vollziehbar ist, anzuordnen bzw. wiederherzustellen Gebrauch, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der getroffenen Maßnahme überwiegt. Das ist der Fall, wenn sich die angegriffenen Verwaltungsakte bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweisen, so dass ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung nicht bestehen kann, oder wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung hinter den privaten Interessen des Betroffenen, von der Vollstreckung vorerst verschont zu bleiben, zurücktreten muss. 9 Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. 10 Die in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 21. Juni 2013 ausgesprochene Nutzungsuntersagung erweist sich als offensichtlich rechtmäßig. Insofern wird zunächst gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die entsprechenden Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin Bezug genommen. Ergänzend ist Folgendes auszuführen: 11 Die Nutzungsuntersagung findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 der BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden unter anderem bei der Nutzung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden und in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. 12 Diese Vorschrift ermächtigt die Bauaufsichtsbehörde auch, die Nutzung von Anlagen und Einrichtungen zur Kleintierhaltung einzuschränken, wenn und soweit die untersagte Nutzung materiell baurechtswidrig ist und der Nutzungsuntersagung keine Baugenehmigung entgegensteht, 13 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 2002, - 10 A 2220/02 -, juris. 14 Gemessen an diesem Maßstab liegen die Voraussetzungen für ein bauaufsichtsbehördliches Einschreiten gegen die Antragstellerin vor. 15 Eine Baugenehmigung, die der Antragstellerin die Nutzung ihres Wohnhauses auf dem Grundstück „B. de I. 16“ (Gemarkung L. , Flur 10, Flurstück 372) zur Haltung von mehr als zwei Papageienvögeln erlaubt, liegt nicht vor. Den Bescheiden der Antragsgegnerin vom 20. Oktober 2004 und vom 18. April 2005, mit denen die Haltung der Papageien bei geöffneten Fenstern bzw. Türen geregelt und ein Zwangsgeld festgesetzt worden ist, lässt sich eine entsprechende Genehmigung nicht entnehmen. 16 Die von der Antragstellerin ausgeübte Nutzung ihres Wohnhauses zur Kleintierhaltung ist auch nicht mehr von der bauaufsichtlichen Genehmigung zur Wohnnutzung umfasst, weil sie bauplanungsrechtlich keine der Wohnnutzung zu- und untergeordnete Nebennutzung darstellt (hierzu sogleich). 17 Die Nutzung des Wohnhauses der Antragstellerin zur Kleintierhaltung ist materiell baurechtswidrig. 18 Sie verstößt gegen Vorschriften des Bauplanungsrechts. 19 Die planungsrechtliche Beurteilung richtet sich nach dem für das Grundstück der Antragstellerin maßgeblichen Bebauungsplan Nr. 70 „B. de I. “, der diesen Bereich als reines Wohngebiet i.S.v. § 3 BauNVO ausweist. 20 In einem reinen Wohngebiet sind gemäß § 3 Abs. 2 BauNVO Wohngebäude und gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO auch untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und die seiner Eigenart nicht widersprechen. Hierzu gehören grundsätzlich auch Anlagen zur Kleintierhaltung, jedoch nur, wenn sie in dem betreffenden Baugebiet üblich und ungefährlich ist und den Rahmen der für eine Wohnnutzung typischen Freizeitgestaltung nicht überschreitet, 21 vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 1993, - 4 B 165.93 -, juris. 22 Für die Beantwortung der Frage, ob eine bestimmte Kleintierhaltung in einem reinen Wohngebiet in diesem Sinne üblich ist, ist regelmäßig eine typisierende Betrachtungsweise maßgeblich, die neben der Art der gehaltenen Tiere auch deren Zahl und das damit jeweils verbundene Störpotenzial berücksichtigt. Im Einzelfall kann unter Umständen die Üblichkeit der Kleintierhaltung abweichend von der typisierenden Betrachtung bejaht werden, wenn eine konkrete Betrachtung ergibt, dass in der Nachbarschaft vergleichbare Nutzungen vorhanden sind und sich die Bewohner des Baugebiets damit abgefunden haben, 23 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 2002, - 10 A 2220/02 -, juris. 24 Gemessen hieran ist die Nutzung des Wohnhauses der Antragstellerin zur Haltung von neun Papageienvögeln in dem hier maßgeblichen reinen Wohngebiet nicht zulässig, weil sie nicht als üblich anzusehen ist. Nach dem im Eilverfahren verfügbaren Erkenntnisstand ist eine Nutzung zur Haltung von Vögeln vergleichbarer Art in dem hier vorliegenden reinen Wohngebiet nicht vorhanden. Zudem existiert auch eine Tierhaltung in vergleichbarem Umfang in diesem Gebiet nicht. Dies hat die Antragstellerin weder vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich. Auch eine Tierhaltung mit vergleichbarem Störpotenzial ist dort nicht vorhanden. Die erhebliche Beeinträchtigung der Wohnruhe wird durch die in den Verwaltungsvorgängen und der Gerichtsakte dokumentierten massiven Beschwerden der Nachbarn über nahezu tägliches und zu allen Tages- und Nachtzeiten auftretendes Vogelgeschrei deutlich (vgl. allein die Lärmprotokolle, Bl. 49 ff. der Gerichtsakte). Die Antragsgegnerin hat zudem dargelegt, dass Tiere wie die von der Klägerin gehaltenen Kakadus ein erhebliches, überdurchschnittlich hohes Geräuschverhalten zeigen (vgl. Bl. 6 der Gerichtsakte), so dass die Haltung von mehr als zwei Tieren in einem reinen Wohngebiet nicht hinnehmbar sei. Auf die von den Beigeladenen und der Antragstellerin jeweils durchgeführten privaten Lärmpegelmessungen kommt es für die Beurteilung der Zulässigkeit der Tierhaltung im Wohngebiet nicht entscheidend an, weil die Vogelhaltung der Antragstellerin hier schon nach ihrer Art und ihrem Umfang nicht üblich ist und zudem das Störpotenzial bereits durch die zahlreichen Beschwerden der Nachbarn dokumentiert ist. 25 Die von der Antragstellerin ausgeübte Nutzung geht zudem über eine als sozialadäquat und dem Wohnen untergeordnete Haustierhaltung im Sinne einer typischen Freizeitbetätigung hinaus. Die für eine annähernd artgerechte Haltung von Papageienvögeln dieser Art und in dieser Anzahl mindestens erforderliche Nutzung eines ganzen Raumes zur Unterbringung der Tiere entzieht diesen Raum dem eigentlichen Wohnzweck gänzlich. Dies lässt sich auch auf den in der Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgängen befindlichen Lichtbildern erkennen. Damit tritt die Tierhaltung gegenüber der zulässigen Wohnnutzung, unabhängig von dem Verhältnis der jeweiligen Flächenanteile an der Gesamtfläche des Hauses, deutlich hervor und überschreitet den Rahmen, der für eine typische Freizeitgestaltung angemessen erscheint. 26 Sofern die Antragstellerin vorbringt, ihr sei eine Vielzahl von Tierbesitzern bekannt, die in reinen Wohngebieten ansässig seien und denen dort die entsprechende Nutzung nicht untersagt werde, führt dies zu keiner anderen Bewertung, weil allein das vorliegende Baugebiet als Maßstab für die Beurteilung der Üblichkeit einer Kleintierhaltung in diesem Gebiet herangezogen werden kann. Dort existiert eine vergleichbare Tierhaltung jedoch nicht. 27 Die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung zur Begründung ihrer Auffassung, die Haltung von neun Papageienvögeln sei hier zulässig, führt zu keiner anderen Bewertung. Die Ansicht des OVG Koblenz, 28 vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15. Januar 2004, - 8 A 11802/03 -, juris, 29 wonach die Haltung von 35 Papageien weder im allgemeinen noch im reinen Wohngebiet als Freizeitbetätigung üblich sei, schließt nicht aus, dass die Haltung von Papageien in einer weitaus geringeren Anzahl im Einzelfall – und so auch hier – in einem reinen Wohngebiet unzulässig sein kann. 30 Die Entscheidungen des OVG Lüneburg, 31 vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. August 2004, - 9 ME 101/04 -, und vom 26. September 1980, - 6 A 188/78 -, beide juris, 32 betrafen eine kleine Brieftaubenzucht bzw. die Haltung von 30 Tauben und 20 Kanarienvögeln in Volierenhaltung. Sie bieten keine Grundlage für eine andere Bewertung des vorliegenden Falles, weil es, wie auch das OVG Lüneburg ausführt, auf eine Bewertung der Verhältnisse des betroffenen Wohngebietes ankommt und im Übrigen, weil die dort zu beurteilende Tierhaltung mit derjenigen im vorliegenden Fall hinsichtlich der Art und auch des Störpotenzials der gehaltenen Tiere nicht vergleichbar ist. 33 Gegen die Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung bestehen auch im Übrigen keine Bedenken. Insbesondere hat die Antragsgegnerin das ihr nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW zustehende Ermessen, das der gerichtlichen Kontrolle gemäß § 114 Satz 1 VwGO nur insoweit unterliegt, als der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist, fehlerfrei ausgeübt. 34 Insbesondere ist die Nutzungsuntersagung nicht unverhältnismäßig. Der Antragsgegnerin stand kein milderes Mittel zur Verfügung, das in gleicher Weise geeignet wäre, den rechtswidrigen Zustand auf dem Grundstück der Antragstellerin effektiv und nachhaltig zu beseitigen. Begrenzungen der Haltung in zeitlicher Hinsicht sowie schallschützende Maßnahmen würden die gebietsuntypische Nutzung nicht beseitigen. Der Antragstellerin steht es frei, im Rahmen der Vollstreckung der Ordnungsverfügung ein geeignetes Austauschmittel anzubieten. 35 Die Nutzungsuntersagung ist auch nicht unangemessen. Die Interessen der Antragstellerin sind angemessen berücksichtigt worden, weil ihr nicht die Haltung von Papageienvögeln schlechthin, sondern nur die Haltung von mehr als zwei dieser Vögel untersagt worden ist. Dem von der Antragstellerin befürchteten Schaden für die Gesundheit der artgeschützten Tiere im Falle einer Wegnahme bzw. Weggabe kann die Antragsgegnerin durch eine artgerechte Unterbringung mit Hilfe der Unteren Landschaftsbehörde entgegenwirken. Zudem steht es der Antragstellerin frei, ein möglicherweise bestehendes soziales Gefüge zwischen den Vögeln durch Weggabe aller Tiere zusammen aufrecht zu erhalten. Im Übrigen steht dem Interesse an der Gesundheit der Vögel das ebenfalls schutzwürdige, überwiegende Interesse an der Einhaltung der ein reines Wohngebiet kennzeichnenden hohen Wohnruhe und an der Gesundheit der Nachbarn gegenüber, die durch die Geräuschimmissionen der Vögel ebenfalls gefährdet ist. Auch das Grundrecht der Antragstellerin auf allgemeine Handlungsfreiheit und freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG findet aus diesen Gründen in der gesetzlichen Befugnis der Antragsgegnerin zum bauaufsichtlichen Einschreiten seine Grenze. 36 Die Nutzungsuntersagung ist auch nicht deshalb unangemessen, weil die Antragstellerin angegeben hat, nur noch übergangsweise in ihrem Haus zu wohnen und Anfang des Jahres 2014 mit den Vögeln wegziehen zu wollen. Auf diese unverbindlichen Angaben der Antragstellerin musste sich die Antragsgegnerin nicht verlassen, zumal ein konkreter Termin für den Umzug weder angegeben noch belegt worden ist. 37 Auch gegen die in der Ordnungsverfügung gesetzte Frist zur Befolgung der Maßnahme bestehen keine Bedenken. Insbesondere ist die Fristdauer nicht unangemessen. Soweit die Antragstellerin vorbringt, innerhalb dieser Frist sei es ihr in finanziell zumutbarer Weise nicht möglich, die Vögel an anderen Orten unterzubringen, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn die Antragstellerin hätte, wie die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt hat, auch mit Hilfe der Antragsgegnerin eine geeignete Unterbringung innerhalb der gesetzten Frist finden können. 38 Ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung, das die privaten Interessen der Antragstellerin überwiegt, liegt ebenfalls vor, weil der formell und materiell baurechtswidrige Zustand auf dem Grundstück der Antragstellerin fortdauert und die Gefahr einer Vorbildwirkung besteht. Zudem haben Nachbarn der Antragstellerin ausdrücklich die Untersagung der gebietsuntypischen Tierhaltung von der Antragsgegnerin eingefordert. 39 Hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nicht in Betracht, weil die angegriffene Ordnungsverfügung auch insoweit offensichtlich rechtmäßig ist. Die Androhung des Zwangsgeldes genügt den gesetzlichen Vorgaben der §§ 55 Abs. 1, 58 Abs. 1, 60 und 63 VwVG NRW. 40 Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage scheidet auch hinsichtlich des ebenfalls angegriffenen Gebührenbescheides der Antragsgegnerin vom 21. Juni 2013 aus, weil kein vorheriger Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Antragsgegnerin gestellt wurde (§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO). Ein solcher Antrag ist auch nicht in dem Schreiben des Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 15. Juli 2013 zu sehen, weil darin zeitgleich mit der Antragstellung bei Gericht darum gebeten wird, keine Zwangsmaßnahmen einzuleiten. Im Übrigen scheidet eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage hinsichtlich des Gebührenbescheides aus, weil auch der Gebührenbescheid offensichtlich rechtmäßig ist. Rechtsgrundlage für die von der Antragstellerin geschuldete Gebühr ist §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2, 13 Abs. 1 Nr. 1 GebG NRW in Verbindung mit § 1 der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung (AVerwGebO NRW) sowie der Tarifstelle 2.8.2.2 des Allgemeinen Gebührentarifs. Danach fällt bei der Untersagung rechtswidriger Nutzungen eine Gebühr von 100,00 Euro bis 750,00 Euro an. Die hier festgesetzte Gebühr in Höhe von 400,00 Euro liegt innerhalb dieses Gebührenrahmens und die Orientierung des festzusetzenden Betrages am Arbeitsaufwand und der Bedeutung der Amtshandlung ist sachgerecht, so dass die Gebührenfestsetzung insgesamt nicht zu beanstanden ist. 41 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt und tragen daher kein Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO), so dass es der Billigkeit entspricht, ihre außergerichtlichen Kosten nicht der Antragstellerin aufzuerlegen. 42 Die Festsetzung des Streitwertes ist gemäß §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 3 GKG erfolgt und berücksichtigt die Ordnungsverfügung mit der Hälfte des im Klageverfahren vorläufig festgesetzten Streitwertes in Höhe von 5.000,- € und den Gebührenbescheid mit ¼ der streitigen Gebühr.