17 L 575/13

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 10.125,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 22. März 2013 bei Gericht sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage – 17 K 3310/13 – gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2013 hinsichtlich der Untersagung der gewerblichen Sammlung wiederherzustellen sowie hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung und Gebührenfestsetzung anzuordnen, hat keinen Erfolg. Soweit er sich auf die Gebührenfestsetzung bezieht ist er unzulässig, im Übrigen zulässig (A.), aber unbegründet (B.). A. Der gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist statthaft, soweit die Anfechtungsklage abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Hinsichtlich der Untersagung der gewerblichen Sammlung ergibt sich dies aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, betreffend der Zwangsgeldandrohung und Gebührenfestsetzung schon kraft Gesetzes nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 112 Satz 1 Gesetz über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen bzw. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage hinsichtlich der Gebührenfestsetzung ist aber unzulässig, weil die Antragstellerin das gemäß § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO vor Klageerhebung durchzuführende behördliche Aussetzungsverfahren, welches hier auch nicht nach Satz 2 entbehrlich war, nicht betrieben hat. B. Der im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich der Untersagung der gewerblichen Sammlung genügt den diesbezüglichen formellen Anforderungen nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Auf über einer Seite hat die Antragsgegnerin ausgeführt, weshalb sie unter Berücksichtigung des Ziels einer funktionsfähigen Abfallentsorgung und des nicht gerechtfertigten Vorteils gegenüber rechtstreuen Abfallsammlern im konkreten Einzelfall ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Vollziehung sieht. Bei der vom Gericht vorzunehmenden Abwägung zwischen privatem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und öffentlichem Vollzugsinteresse überwiegt letzteres. Die Voraussetzungen für die Wiederherstellung (I.) bzw. Anordnung (II.) der aufschiebenden Wirkung der Klage sind gegeben. Auszugehen ist davon, dass die grundsätzlich durch Widerspruch und Klage herbeigeführte aufschiebende Wirkung Wesensmerkmal des im Grundgesetz gewährleisteten Verwaltungsrechtsschutzes ist. Ohne entsprechende aufschiebende Wirkung würde der Rechtsschutz oftmals hinfällig werden, weil bei einer sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes in vielen Fällen vollendete Tatsachen geschaffen würden, die auch dann nicht oder nur schwer wieder rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Betroffene letzten Endes im Hauptsacheverfahren obsiegte. Gehört die in der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe liegende Sicherung vorläufigen Rechtsschutzes daher zu den wesentlichen Elementen des Rechtsschutzes und der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG), ist im Hinblick auf diese Gewährleistungen für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgehen muss, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt. Ein solches besonderes öffentliches Interesse ist etwa regelmäßig dann anzuerkennen, wenn sich bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erkennen lässt, dass die gegen den Verwaltungsakt eingelegten Rechtsbehelfe im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg haben können. Denn an der alsbaldigen Vollziehung eines vom Betroffenen offensichtlich zu Unrecht angegriffenen Verwaltungsaktes wird in aller Regel ein besonderes öffentliches Interesse bestehen, wie sich umgekehrt das überwiegende Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfes in aller Regel schon aus dem Umstand ergibt, dass der Rechtsbehelf offensichtlich begründet ist. I. Davon, dass die Klage der Antragstellerin betreffend der in der angegriffenen Ordnungsverfügung enthaltenen Untersagung der gewerblichen Sammlung nach summarischer Prüfung offensichtlich unbegründet wäre, kann hier ebenso wenig ausgegangen werden wie von der gegenteiligen Annahme. Allerdings deutet nach summarischer Prüfung einiges auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung hin, soweit sie auf § 18 Abs. 5 Satz 2 1. Alt. KrWG gestützt wird, weshalb dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin stärkeres Gewicht beizumessen ist, als dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. 1. Die Antragsgegnerin hat die Untersagung der Sammlung von Altkleidern und Schuhen in ihrem Stadtgebiet rechtsfehlerhaft sowohl auf § 62 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 72 Abs. 2 KrWG wegen der Unvollständigkeit der der Anzeige nach § 18 Abs. 1 KrWG beigefügten Unterlagen (u.a. über den Nachweis der ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG), als auch auf § 18 Abs. 5 Satz 2 1. Alt. KrWG wegen der Unzuverlässigkeit der Antragstellerin und auf § 18 Abs. 5 Satz 2 2. Alt. KrWG gestützt; letzteres, um die Einhaltung der in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 genannten Voraussetzungen (hier: Überwiegende öffentliche Interessen wegen der Gefährdung der Funktionsfähigkeit des von der Antragsgegnerin beauftragten Dritten, der B mbH (B mbH)) zu gewährleisten. Diese kumulative Heranziehung der Ermächtigungsgrundlagen ist rechtsfehlerhaft, weil § 62 KrWG als Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung einer gewerblichen Sammlung hinter der spezielleren Regelung in § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG zurücktritt. Wenn sich – wie hier – die zuständige Behörde anhand der vorliegenden Unterlagen bereits dazu in der Lage sieht, eine Entscheidung nach § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG zu treffen, geht diese Norm als speziellere Vorschrift dem Auffangtatbestand des § 62 KrWG vor. § 62 KrWG in Verbindung mit § 18 Abs. 1 und 2 KrWG ist als Auffangtatbestand nur dann die zutreffende Ermächtigungsgrundlage, wenn die zuständige Behörde anhand der vorliegenden Informationen nicht in der Lage ist, eine für die (endgültige) Untersagung nach § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG erforderliche inhaltliche Prüfung der angezeigten Sammlung auf ihre Vereinbarkeit mit § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG sowie der Zuverlässigkeit des Trägers der gewerblichen Sammlung und der für sie handelnden Personen vorzunehmen. Die aufgrund des Auffangtatbestands nach § 62 KrWG ausgesprochene Untersagung ist in der Regel als vorübergehende Untersagung der Sammlungstätigkeit bis zum Abschluss einer nur bei Vorlage weiterer Unterlagen möglichen inhaltlichen Prüfung nach § 18 Abs. 5 KrWG zu verstehen, vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. März 2013 – 17 L 266/13 –, juris Rn. 9. 2. Von der formellen Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung, insbesondere der Zuständigkeit der Antragsgegnerin als unterer Umweltschutzbehörde, § 38 Landesabfallgesetz NRW (LAbfG) i.V.m. § 1 Absätze 1, 2 Satz 1 Nr. 3 und Absatz 3 Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz, ist bei summarischer Prüfung auszugehen. Zwar kann vor dem Hintergrund verfassungsrechtlich gebotener Distanz und Unabhängigkeit des Staates die darin geregelte Zuständigkeit der Kreise und kreisfreien Städte problematisch sein, da diese als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger nach § 5 Abs. 1 LAbfG selbst Abfall sammeln (nur kreisfreie Städte, bei Kreisen ist die Sammlung und Beförderung hingegen grundsätzlich den kreisangehörigen Gemeinden übertragen, § 5 Abs. 6 Satz 1 LAbfG) oder zumindest für dessen Verwertung verantwortlich sind (§ 5 Abs. 2 LAbfG) und ggf. zugleich am Anzeigeverfahren betreffend gewerbliche/gemeinnützige Abfallsammlungen beteiligt werden, § 18 Abs. 4 Satz 1 KrWG. Ein derartiges „Neutralitätsgebot“ des Staates folgt zumindest aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, und zwar als Teil des Gebotes eines fairen Verfahrens, vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 – 9 A 39/07 –, juris Rn. 24; VG Würzburg, Beschluss vom 16. Oktober 2012 – W 4 S 12.833 –, juris Rn. 21. Insoweit mag eine vollständige Trennung der Zuständigkeiten (untere Umweltschutzbehörde und öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger) wünschenswert sein, sie bildet aber keine notwendige Voraussetzung für die gebotene Distanz und Unabhängigkeit. Eine Behörde mit Doppelzuständigkeit hat als Teil der öffentlichen Verwaltung in beiden ihr übertragenen Funktionen dem Gemeinwohl zu dienen, ist an Recht und Gesetz gebunden und untersteht exekutiver Aufsicht. Angesichts dessen ist eine neutrale Aufgabenwahrnehmung durch sie jedenfalls dann in einer rechtsstaatlichen Anforderungen genügenden Weise gesichert, wenn behördenintern für eine organisatorische und personelle Trennung beider Aufgabenbereiche gesorgt ist, vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 – 9 A 39/07 –, juris Rn. 24; VG Düsseldorf, Beschluss vom 21. März 2013 – 17 L 260/13 –; VG Würzburg, Beschluss vom 16. Oktober 2012 – W 4 S 12.833 –, juris Rn. 21; VG Hamburg, Urteil vom 9. August 2012 – 4 K 1905/10 –, juris Rn. 67. Letzteres ist bei der Antragsgegnerin der Fall. Die Aufgaben der unteren Umweltschutzbehörde werden vom Team 000.00 (Gewässer- und Abfallüberwachung) wahrgenommen. Die Koordination der Abfallwirtschaft erfolgt im Team 111.11 (Abfallwirtschaft). Die Wahrnehmung der Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers erfolgt aufgrund eines Entsorgungsvertrages zwischen der Antragsgegnerin und der B mbH, die auch die Stellungnahme nach § 18 Abs. 4 KrWG erstellt hat. Mit dieser Aufgabentrennung geht – so der unbestrittene Vortrag der Antragsgegnerin – eine personelle Trennung einher. Soweit in der Literatur vertreten wird, dass es vor dem Hintergrund von Art. 102 und 106 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) – ehemals Art. 82 und 86 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft – und deren Auslegung in der sogenannten MOTOE-Entscheidung, Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Urteil vom 1. Juli 2008 – C-49/07 –, juris, auch europarechtlich problematisch sei, wenn der Rechtsträger des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers über die Sammlungen von dessen Wettbewerbern entscheide, vgl. Diekmann/Ingerowski, AbfallR 2013, 12, 16; Dippel, in: Schink/Versteyl, KrWG, § 18, Rn. 8 f.; Weidemann, AbfallR 2013, 96, 100; Hurst, AbfallR 2013, 176, 177; ähnlich Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3.Aufl., § 18, Rn. 11; a.A. Wenzel, AbfallR 2013, 231, 233, begründet dies keine durchgreifenden Bedenken hinsichtlich der Zuständigkeit der Antragsgegnerin. Zum einen spricht angesichts der dezentralen Betrauung der Landkreise und kreisfreien Städte mit den Aufgaben der Abfallbewirtschaftung schon einiges gegen eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 102 AEUV, so wohl auch BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16/08 –, juris, Rn. 39. Zum anderen handelt es sich bei der Abfallbewirtschaftung als Aufgabe der Daseinsvorsorge – anders als bei der Veranstaltung von Motorrennen im Fall MOTOE – um eine unter die Ausnahmevorschrift des Art. 106 Abs. 2 AEUV fallende Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16/08 –, juris, Rn. 40. Zudem unterliegen – anders als beim Fall MOTOE, in dem der im Wettbewerb stehende Veranstalter unkontrolliert über die Zulassung von anderen Wettbewerbern bestimmen konnte und das griechische Berufungsgericht selbst angegeben hatte, keinen effektiven innerstaatlichen Rechtsschutz gewähren zu können – hier sowohl der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger als auch die erst nach eigener unabhängiger Prüfung entscheidende untere Umweltschutzbehörde bei der Ausübung ihrer Befugnisse Beschränkungen, Bindungen und einer effektiven beim ersteren rechtsaufsichtlichen, bei letzterer sonderaufsichtlichen sowie nicht zuletzt auch verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. 3. Für die materielle Rechtmäßigkeit der auf § 18 Abs. 5 Satz 2 1. Alt. KrWG gestützten Untersagung der gewerblichen Sammlung spricht – ausgehend vom aktuellen Verfahrensstand und vorbehaltlich weiterer Erkenntnisse im Hauptsacheverfahren –, dass den Angaben der Antragstellerin und dem Vorbringen und den Feststellungen der Antragsgegnerin erhebliche Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Antragstellerin bzw. der für die Leitung und Beaufsichtigung der Sammlung verantwortlichen Personen zu entnehmen sind. Das Regierungspräsidium H hat der Antragstellerin mit Bescheid vom 6. Dezember 2012 gemäß § 35 Abs. 1 Gewerbeordnung das Gewerbe, hier: Einzelhandel mit Gebrauchtwaren (Textilien), sowie die Unterhaltung eines Lagerhauses zum Lagern von Gegenständen aller Art untersagt. In dem Bescheid wird der Antragstellerin (und einem ihrem Geschäftsführer) vorgeworfen, bundesweit in verschiedenen Kommunen Altkleidersammelcontainer ohne vorherige Rückfrage und ohne Einholung behördlicher oder privater Erlaubnisse sowohl auf öffentlichen Flächen als auch auf privaten Grundstücken – teilweise verkehrsbehindernd – abgestellt zu haben. Im Gewerbezentralregister seien für den Geschäftsführer C mehrere Bußgelder wegen verbotswidrigen Abstellens von Altkleidercontainern im öffentlichen Verkehrsraum bzw. widerrechtlicher Sondernutzung einer öffentlichen Straße eingetragen. Ein solches Verhalten begründet auch eine Unzuverlässigkeit im Sinne des § 18 Abs. 5 Satz 2 1. Alt. KrWG, vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. April 2013 – 17 L 440/13 –, juris Rn. 29 ff. Dabei ist es unerheblich, dass die Antragsgegnerin die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin im angefochtenen Bescheid nicht darauf, sondern auf die Tatsache gestützt hat, dass die Antragstellerin als Vertreterin einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für diese eine weitere gewerbliche Sammlung unter Beifügung identischer Unterlagen bei der Antragsgegnerin angezeigt hat, woraus sich nach Auffassung der Antragsgegnerin eine Verschleierungstaktik der Antragstellerin ergebe – was aus Sicht des Gerichts nicht ohne weiteres den Rückschluss zulässt, dass die Antragstellerin nicht zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihr obliegenden Aufgaben geeignet ist – und erst nach Erlass der Ordnungsverfügung von der – im Übrigen nicht bestandskräftigen – Gewerbeuntersagung des Regierungspräsidiums H erfahren hat. Im hiesigen Verfahren sind bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Hauptsache Veränderungen der Sach- und Rechtslage auch nach Klageerhebung zu berücksichtigen, weil es sich bei der streitgegenständlichen Anordnung um einen Dauerverwaltungsakt handelt, vgl. BayVGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 20 CS 12.841 –, juris Rn. 25; OVG Lüneburg, Urteil vom 21. März 2013 – 7 LB 56/11 –, juris Rn. 23. Die angefochtene Untersagungsverfügung verbietet der Antragstellerin die gewerbliche Sammlung generell für die Zukunft, erschöpft sich also nicht im Verlangen eines einmaligen Tuns oder Unterlassens. Es ist anerkannt, dass die Verwaltungsgerichte auch im Rahmen der Anfechtungsklage bei der Beurteilung derartiger Dauerverwaltungsakte die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen haben, wenn – wie hier – das materielle Recht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts nicht bestimmt, vgl. BVerwG, Urteil vom 1.6.2011 – 8 C 2/10 –, juris Rn. 18. Dabei hat das Gericht von sich aus alle ihm bekannten Tatsachen und Rechtsgrundlagen zu berücksichtigen, gleichgültig, ob sie von den Beteiligten im Verwaltungsverfahren oder verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragen sind. Darauf, dass die Antragsgegnerin die angefochtene Verfügung nicht (auch) mit den in der gewerberechtlichen Untersagungsverfügung enthaltenen Tatsachen begründet hat, kommt es demgemäß nicht an. Unter Berücksichtigung der dem Gericht bei seiner Entscheidung bekannten Tatsachen und des Verhaltens der Antragstellerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergeben sich erhebliche betriebsbezogene Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Antragstellerin. Trotz Hinweis des Gerichts auf die gewerberechtliche Untersagungsverfügung ist die Antragstellerin den darin enthaltenen Vorwürfen nicht entgegen getreten. Sie hat lediglich pauschal – trotz gerichtlicher Aufforderung – ohne Beifügung von Nachweisen behauptet, die von ihr im Stadtgebiet aufgestellten Container stünden lediglich auf privaten Grundstücken. Warum das Offenlegen von entsprechenden Nachweisen ihr nicht zumutbar sein sollte, ist nicht ersichtlich. Der vorgetragene Einwand, die Antragsgegnerin könne eine Offenlegung zu ihren Gunsten ausüben, ist mangels weiterer Erläuterung nicht nachvollziehbar. Insbesondere vor dem Hintergrund der Gewerbeuntersagung des Regierungspräsidiums H, die an ein bundesweites Sammlungsgebaren der Antragstellerin anknüpft, reicht der bisherige Vortrag der Antragstellerin nicht aus, um die dadurch gegebenen Anhaltspunkte für die Unzuverlässigkeit auch bezogen auf die Sammlungstätigkeit im Stadtgebiet der Antragsgegnerin zu entkräften. Zwar obliegt grundsätzlich der Antragsgegnerin gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW bzw. dem Gericht gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 1. Hs. VwGO die Pflicht, sämtliche entscheidungserheblichen Tatsache und Umstände aufzuklären. Der Antragstellerin ist aber gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. VwGO auch gesetzlich aufgegeben, bei der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken, was sie bislang nur unzureichend getan hat. II. Eigenständige Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) NRW beruhenden Zwangsgeldandrohung sind weder vorgetragen noch bei summarischer Prüfung ersichtlich. Insbesondere die Höhe des für jeden Fall der Zuwiderhandlung je Sammeltag angedrohten Zwangsgeldes von 2.500,00 Euro erscheint vor dem Hintergrund der nur erschwert zu ermittelnden, da nicht ortsfesten Sammelbehälter, deren Standorte die Antragstellerin dem Antragsgegner nicht nennt, noch verhältnismäßig (§ 58 Abs. 1 Satz 1 VwVG). C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz, wobei das Gericht wegen des bloß vorläufigen Charakters der Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, orientiert am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 7./8. Juli 2004, nur die Hälfte des in einem Klageverfahren maßgeblichen Streitwertes von 20.000,00 Euro für die Untersagungsverfügung (Streitwertkatalog Ziffern 1.5, 2.4.2) und nur ¼ der Gebührenforderung (Streitwertkatalog Ziffern 1.5, 3.1) angesetzt hat. Der Zwangsgeldandrohung kam wegen der Verbindung mit der Grundverfügung hierbei keine eigenständige Bedeutung zu (Streitwertkatalog Ziffer 1.6.2).