26 L 429/13

Tenor Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den per Stellenausschreibung ausgeschriebenen Dienstposten „Sachbearbeiter/-in Gewerbeuntersagung/Makler“ im Fachdienst 1.32 – Bürger, Sicherheit und Ordnung ‑ in der Abteilung Ordnungs- und Gewerbeangelegenheiten mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wurde und eine Frist von zwei Wochen abgelaufen ist, nachdem dem Antragsteller die erneute Entscheidung mitgeteilt worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der Antrag des Antragstellers, 3 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die bei ihr freie, nach A 10 bewertete Planstelle einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters (Stellenplannummer 32.00.2600) in der Abteilung Ordnungs- und Gewerbeangelegenheiten im Fachdienst 1.32 – Bürger, Sicherheit und Ordnung – nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden und eine Frist von zwei Wochen abgelaufen ist, nachdem dem Antragsteller die erneute Entscheidung mitgeteilt worden ist, 4 hat mit dem sich aus dem Tenor ergebenden Anordnungsinhalt Erfolg. 5 Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Rechtsanspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz beantragt wird (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft zu machen. Erforderlich im Rahmen der Glaubhaftmachung ist der Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, 6 vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., Randnr. 316, m.w.N. 7 Sowohl Anordnungsgrund als auch -anspruch, aufgrund derer der Erlass der im Tenor ausgesprochenen Sicherungsanordnung geboten erscheint, hat der Antragsteller glaubhaft gemacht. Es erscheint überwiegend wahrscheinlich, dass ohne eine solche Anordnung durch die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Besetzung des streitgegenständlichen Beförderungsdienstpostens mit dem Beigeladenen der Anspruch des Antragstellers auf eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung für diesen Dienstposten wesentlich erschwert würden. 8 Ein Anordnungsgrund in diesem Sinne ergibt sich daraus, dass der Antragsteller nur durch den Erlass einer solchen Sicherungsanordnung den Verlust der Chance abwenden kann, (zeitnah) selbst für den in Rede stehenden, gemessen an seinem innegehabten Statusamt eines Stadtamtsinspektors höherwertigen, nämlich nach der Besoldungsgruppe A 10 bewerteten, Dienstposten ausgewählt und – später – auf ihm befördert zu werden. 9 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 26. September 2011 – 1 B 555/11 -, www.nrwe.de = juris (Randnr. 2). 10 Bei der Besetzung eines solchen höher bewerteten Dienstpostens erfolgt zwar (zunächst) nur eine Umsetzung auf diesen. Ein höheres Statusamt wird damit nicht verliehen. Wenn sich der Dienstherr durch die Ausschreibung auf eine Auswahlverfahren festgelegt hat, hat jedoch bereits die Auswahl der Bewerber für den Beförderungsdienstposten nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG) zu erfolgen. Denn die Übertragung eines solchen qualifizierten Dienstpostens dient der Vorbereitung der Verleihung eines Beförderungsamtes. Gemäß § 20 Abs. 3 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) darf der Beamte nämlich vor Feststellung der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit – welche für Laufbahnen des gehobenen Dienstes gemäß § 10 Abs. 4 Satz 3 Buchst. b) der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung – LVO) sechs Monate beträgt – nicht befördert werden. Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens dient damit der Feststellung, ob der Inhaber des Dienstpostens den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Wird die Bewährung des Inhabers auf dem höherbewerteten Dienstposten (positiv) festgestellt, kann er unmittelbar befördert werden, ohne dass eine erneute an den Grundsätzen der Bestenauslese ausgerichtete Auswahlentscheidung erfolgt. Die Auswahl für das Beförderungsamt ist damit "vorverlagert" auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten. 11 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Mai 2011 - 1 A 1757/09 -, www.nrwe.de = juris (Randnr. 42), m.w.N. 12 Im konkreten Fall des Antragstellers ergibt sich nichts anderes daraus, dass dieser derzeit bereits einen Dienstposten bekleidet, welcher – ebenso wie der streitgegenständliche Beförderungsdienstposten – nach der Besoldungsgruppe A 10 bewertet ist. Anders als der streitgegenständliche Dienstposten wurde dieser Dienstposten nämlich weder ausgeschrieben noch in sonstiger Weise im Wege der Bestenauslese besetzt. Nur die Besetzung eines Dienstpostens im Wege der Bestenauslese eröffnet aber überhaupt die Chance einer Beförderung, weil nur nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes erfolgende Auswahlentscheidungen bei Beförderungen bzw. diesen vorverlagert bei der Besetzung von Beförderungsdienstposten den verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechen; ein hiervon ggf. abweichendes Beförderungssystem, etwa anhand von Wartezeitkriterien, wäre insgesamt rechtswidrig, 13 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2012 - 6 B 1030/12 -, juris (Rn. 39). 14 Demzufolge besteht derzeit für den Antragsteller auf dem von ihm bekleideten nicht im Wege der Bestenauslese besetzten Dienstposten keine Möglichkeit, auf rechtmäßigem Weg befördert zu werden. Im Falle der Besetzung des ausgeschriebenen streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Antragsteller im Wege der Bestenauslese bestünde diese Möglichkeit jedoch. 15 Glaubhaft gemacht ist auch ein Anordnungsanspruch. Es spricht nämlich Überwiegendes dafür, dass die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin rechtswidrig ist und den Antragsteller in seinen Rechten verletzt. 16 Der Entscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens dürfen nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Dies bedeutet, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz (auch Grundsatz der Bestenauslese genannt) gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist nicht verletzt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nach der Verfassungsnorm des Art. 33 Abs. 2 GG, die die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vorgibt, hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Nur in -Fällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung. 17 Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 –, www.bverwg.de = IÖD 2012, 2 ff. = NVwZ-RR 2012, 241 ff. = juris (Randnr. 14); OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Oktober 2010 – 1 B 930/10 –, www.nrwe.de = juris (Randnr. 9) und vom 26. September 2011, a.a.O. (juris Randnr. 5). 18 Die von der Antragsgegnerin erfolgte Auswahl der Beigeladenen für den streitgegenständlichen Beförderungsdienstposten ist in Anwendung dieser Grundsätze deshalb rechtswidrig, weil diese als Stadtinspektorin im Beamtenverhältnis auf Probe gegenwärtig aus Rechtsgründen nicht geeignet ist, auf einem Beförderungsdienstposten für die Eignung für einen höherbewerteten Dienstposten erprobt und sodann auf diesem Dienstposten befördert zu werden. 19 Weil ein Verwaltungsträger grundsätzlich gehalten ist, freie Stellen entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts, also durch einen Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt, zu besetzen, 20 vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 2005 - 2 C 29/04 -, juris (Rn. 14) und vom 28. April 2011 ‑ 2 C 29/04 -, juris (Rn. 12), 21 kommen im Rahmen der Auswahl für einen Beförderungsdienstposten nur Bewerber in Frage, die abgesehen von der Feststellung der Eignung für den höherbewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW, § 10 Abs. 4 LVO, die ja nach erfolgter Auswahl gerade noch erfolgen soll, alle laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen, also die sog. Beförderungsreife besitzen. Nur bei solchen Bewerbern stellt sich nämlich im Sinne einer Bestenauslese überhaupt die Frage, ob sie sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. 22 Bewerber, die – abgesehen von der Feststellung der Eignung für den höherbewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit – konstitutive laufbahnrechtliche Voraussetzungen für eine Beförderung nicht erfüllen, sind folglich von vornherein von einer Auswahl für einen Beförderungsdienstposten ausgeschlossen. Dies betrifft insbesondere Bewerber, bei denen gemäß § 10 Abs. 2 LVO eine Beförderung nicht zulässig ist. Letzteres ist u.a. der Fall während der Probezeit (§ 10 Abs. 2 Buchstabe a LVO). 23 Dass noch in der Probezeit befindliche Bewerber nicht die Eignung besitzen, auf einem höherbewerteten Dienstposten erprobt und sodann auf diesem Dienstposten befördert zu werden, ergibt sich zugleich aus grundsätzlichen beamtenstatusrechtlichen Erwägungen. Beamte auf Probe besitzen weder ein Status- noch ein Funktionsamt. Die Probezeit dient der Feststellung der Bewährung für die jeweilige Laufbahn (vgl. § 7 Abs. 1 S. 1 LVO); im Falle der Nichtbewährung können Beamte auf Probe aus dem Beamtenverhältnis entlassen werden (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG). Die Frage einer Bestenauslese zum Zwecke der Beförderung stellt sich bei Beamten auf Probe damit noch nicht. Auch wenn es zulässig ist, im Rahmen der Beurteilung die Leistungsbewertung nach Noten aufzuteilen, um so besondere Leistungsträger hervorzuheben und leistungsschwächeren Beamten einen Anreiz zur Leistungssteigerung zu geben, scheidet damit zugleich ein Leistungsvergleich zwischen Probebeamten und Lebenszeitbeamten von vornherein aus. 24 Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 A 10/07 -, juris (Rn. 17 f.). 25 Bevor die Antragsgegnerin die Beigeladene in eine Auswahl für einen Beförderungsdienstposten einbeziehen darf, hat sie also zunächst in jedem Fall gemäß § 10 Abs. 2 Buchstabe a LVO deren erfolgreiche Beendigung der Probezeit abzuwarten und sodann darüberhinaus die weitere laufbahnrechtliche Beförderungsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 Buchstabe b i. V. m. Abs. 3 S. 2 LVO zu beachten. 26 Da aus den dargelegten Gründen die erfolgte Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, den streitgegenständlichen Beförderungsdienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen, rechtswidrig ist, umgekehrt aber der Antragsteller geeignet und befähigt ist, sowohl den genannten Dienstposten zu bekleiden als auch nach erfolgreichem Absolvieren der sechsmonatigen Probezeit auf diesem Dienstposten befördert zu werden und sich zugleich außer dem Antragsteller und der Beigeladenen keine anderen Bediensteten auf die erfolgte Ausschreibung für diesen Dienstposten hin beworben haben, hat der Antragsteller einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dies wird die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Neuentscheidung über die Bewerbung des Antragstellers zu berücksichtigen haben. 27 Auf die weiteren Gesichtspunkte, dass es die Antragsgegnerin rechtswidrig unterlassen hat, der Auswahlentscheidung eine aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers zugrundezulegen, welche eine fiktive Laufbahnnachzeichnung hinsichtlich der dreieinhalb Jahre (Zeitraum 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2012) seiner Freistellung als Personalratsmitglied enthält, 28 vgl. zu diesem Erfordernis nur OVG NRW Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -, juris (Rn. 11), m.w.N., 29 und darüberhinaus gänzlich davon abgesehen hat, die mit Blick auf die Nachvollziehbarkeit der getroffenen Auswahlentscheidung erforderliche Dokumentation der wesentlichen Kriterien vorzunehmen, 30 vgl. zu diesem Erfordernis jüngst OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2013 – 1 B 185/13 -, juris (Rn. 7 ff.), 31 kommt es damit für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht mehr an. 32 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese hat keinen Antrag gestellt und sich somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt. 33 Die Bestimmung des Streitwerts beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 GKG. Der sich aus § 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 GKG ergebende Wert ist in einem – hier vorliegenden – auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege einer einstweiligen Anordnung gerichteten Konkurrentenstreitverfahren im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, d. h. auf ein Viertel des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts des angestrebten Amtes, zu reduzieren, 34 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2012 – 1 E 45/12 –, www.nrwe.de = juris, unter Aufgabe der bisherigen, an den Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG anknüpfenden Rechtsprechung.