13 K 4793/11

Tenor Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfah¬ren eingestellt. Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 24. September 2010 und ihres Widerspruchsbescheides vom 14. Juli 2011 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Gewäh-rung von Leistungsprämien für die Jahre 2009 und 2010 unter Beach-tung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu einem Drittel und die Beklagte trägt sie zu zwei Dritteln. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird gestattet, die Vollstre-ckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstre-ckung Sicher¬heit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 Tatbestand: 2 Der Kläger steht als Zollamtsrat im Dienst der Beklagten. Er ist seit 1999 als Mitglied des (Bezirks)Personalrats in vollem Umfang von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt. 3 Mit Schreiben vom 7. August 2010 beantragte der Kläger die Gewährung von Leistungsprämien für die Jahre 2009 und 2010. Diesen Antrag lehnte die Leiterin des Hauptzollamtes E mit Bescheid vom 24. September 2010 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt: Mit einer Leistungsprämie werde eine besondere Arbeitsleistung gewürdigt. Im Gegensatz hierzu erstreckten sich Beurteilungen nicht nur auf die erbrachte Leistung, sondern sie beschrieben und bewerteten das gesamte Persönlichkeitsbild. Für die Vergabe von Leistungsprämien an freigestellte Personalratsmitglieder ein Verfahren einzuführen, das mit der Bildung von Vergleichsgruppen zur dienstlichen Beurteilung vergleichbar sei, sei nicht möglich. Es sei nach dem Rundschreiben des Bundesministers des Innern (BMI) vom 12. März 2002 zu verfahren. Hiernach könnten die leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente nur für eine Leistung außerhalb der Freistellungszeit gewährt werden, denn sie dienten der Honorierung einer aktuellen Leistungssteigerung. Da die Personalratstätigkeit jeder Bewertung entzogen sei, könne innerhalb der Freistellungsphase eine Leistung, die eine Prämienvergabe rechtfertigen würde, nicht festgestellt werden. 4 Der Kläger legte dagegen Widerspruch ein und machte geltend: Er habe als freigestelltes Personalratsmitglied einen Anspruch darauf, in den Kreis der potenziellen Leistungsprämienempfänger aufgenommen zu werden. Geschehe dies nicht, liege ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 8 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) vor. Zudem ergebe sich aus § 46 Abs. 2 BPersVG, dass Personalratsmitglieder für die Dauer der Freistellung Anspruch auf Zahlung desjenigen Arbeitsentgeltes hätten, das sie erhalten würden, wenn sie nicht freigestellt worden wären. An individuelle Leistungen anknüpfende Entlohnungsbestandteile wie Überstundenvergütungen oder Erfolgsprämien dürften davon nicht ausgeschlossen werden. Eine entsprechende Prämie sei deswegen dann zu zahlen, wenn anzunehmen sei, dass das freigestellte Personalratsmitglied zu dem Kreis der Leistungsempfänger gehören würde, wenn es nicht freigestellt wäre und seiner angestammten Tätigkeit nachgehen würde. Als Vergleichsparameter könne die fiktive Laufbahnnachzeichnung dienen. Weiterhin gelte es zu bedenken, dass die Mittel für die Zahlung von Leistungsprämien mindestens im Jahr 2009 aus Einsparungen stammten, die sich aus dem Wegfall des Urlaubsgeldes und der seit 2004 jährlich gekürzten Sonderzuwendung für Beamte ergäben. Zudem würden im Bereich der Bundesanstalt für Arbeit freigestellte Personalratsmitglieder in den Kreis der möglichen Empfänger einer Leistungsprämie einbezogen. 5 Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Juli 2011 wies die Bundesfinanzdirektion X den Widerspruch als unbegründet zurück und führte aus: 6 Der Kläger gehöre im Rahmen seiner Funktion als freigestelltes Personalratsmitglied nicht zum Kreis der möglichen Empfänger einer Leistungsprämie. Die Nichtberücksichtigung führe nicht zu einer nach § 8 BPersVG zu beanstandenden Ungleichbehandlung. Laufbahnrechtliche Entscheidungen – wie Beurteilungen – seien von besoldungsrechtlichen Entscheidungen – wie Leistungsprämien – zu unterscheiden. Der Zweck einer Regelbeurteilung liege insbesondere darin festzustellen, ob der Beamte die Laufbahnanforderungen im Beurteilungszeitraum erfüllt habe. Sie diene nicht vorrangig der beruflichen Förderung des Beamten, sondern habe den Zweck, Grundlage für die - am Leistungsgrundsatz orientierte - Entscheidung über die Verwendung der Beamten und ihr dienstliches Fortkommen zu sein. Daraus ergebe sich als gesetzlicher Auftrag auch die Notwendigkeit einer fiktiven Beurteilung freigestellter Personalräte anhand einer von vornherein festgelegten objektiven Vergleichsgruppe. Im Rahmen der beruflichen Förderung sei eine Leistungsentwicklung zu unterstellen, die sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung nicht erfolgt wäre. Daher werde das Instrument der Nachzeichnung genutzt, das nicht zu einer tatsächlichen Beurteilung, sondern nur einer prognostischen Einschätzung der Gesamtentwicklung des freigestellten Personalratsmitglieds anhand einer Vergleichsgruppe führe. Eine Beurteilung habe im Gegensatz zur Leistungsprämie nicht den Zweck, Beamte zu motivieren. Die aus ihr gegebenenfalls entstehende Motivation sei lediglich ein Nebeneffekt der Beurteilung. Bei der Leistungsprämie handele es sich um ein leistungsbezogenes Besoldungsinstrument. Sie beziehe sich nur auf einzelne Aspekte und habe ausdrücklich keinen Bezug zur Beurteilung. Auch sei sie kein Indiz für eine generelle Leistungssteigerung und damit die allgemeine Befähigung des Beamten. Durch die mit der Gewährung von Leistungsprämien einhergehende Erhöhung von Attraktivität und Flexibilität des Besoldungssystems werde auch das generelle berufliche Fortkommen nicht gefördert. Die Nichtaufnahme in den Kreis der generell Bezugsberechtigten führe nicht zu einer Benachteiligung des Klägers, da für ihn der berufliche Werdegang über die Nachzeichnung seiner generellen Leistungsentwicklung im Rahmen der fiktiven Beurteilungen gewährleistet werde. 7 Leistungsprämien gehörten ebenso wie Aufwandsentschädigungen nicht zum Begriff der Dienstbezüge und unterlägen nicht dem Lohnausfallprinzip. Leistungsprämien seien eines von mehreren Personalführungsinstrumenten, auf ihre Zahlung bestehe kein Anspruch. Leistungsbezogene Besoldungsinstrumente würden ausschließlich zur Anerkennung tatsächlich erbrachter Leistungen vergeben. Sie seien damit von einer persönlichen und individuellen Leistung des einzelnen Beamten abhängig. Anders als bei Beurteilungen hinsichtlich des beruflichen Werdegangs bestehe auch keine Möglichkeit der fiktiven Nachzeichnung bei punktuell gewährten Leistungsprämien. Die Leistungsprämie honoriere eine individuelle Einzelleistung eines Bediensteten in einem eng begrenzten Zeitraum oder die herausragende Erledigung von einzelnen Dienstaufgaben, die nicht zu Gunsten anderer "übertragen" oder nachgezeichnet werden könnten. 8 Aus der umfassenden Neuregelung des Besoldungsrechts und der damit verbundenen Aufgabe der alten Form der Sonderzahlungen könne kein Anspruch auf die Teilhabe an der Ausschüttung von Leistungsprämien erwachsen. Schließlich stünde dem Kläger, selbst wenn er zum Kreis der potenziellen Prämienempfänger gehören würde, kein entsprechender Leistungsanspruch zu. Er habe nicht dargelegt, dass er in den Jahren 2009 und 2010 – die Zugehörigkeit zum berechtigten Kreis unterstellt – nur wegen seiner Personalratstätigkeit keine Leistungsprämie bekommen habe. 9 Der Kläger hat am 11. August 2011 Klage erhoben. Er hatte zunächst einen Verpflichtungs- und hilfsweise einen Bescheidungsantrag gestellt. In der mündlichen Verhandlung hat er den Verpflichtungsantrag zurückgenommen. 10 Zur Begründung wiederholt und vertieft der Kläger das im Widerspruchsverfahren Ausgeführte. Außerdem weist er u.a. darauf hin, dass die Handhabung bei der Bundesanstalt für Arbeit zeige, dass eine Bildung von Vergleichsgruppen auch im Falle der Leistungsprämien möglich sei und bei anderen Behörden durchgeführt werde. Zudem werde auf den Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 21. Mai 2012 Bezug genommen. 11 Der Kläger beantragt, 12 die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 24. September 2010 und ihres Widerspruchsbescheides vom 14. Juli 2011 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Gewährung von Leistungsprämien für die Jahre 2009 und 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. 13 Die Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Sie wiederholt und vertieft die Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid und macht geltend: 16 Es bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf Zahlung einer Leistungsprämie. Leistungsprämien seien kein Teil der Alimentation, sondern allein ein Personalführungsinstrument. Sie unterlägen daher nicht dem Lohnausfallprinzip. Leistungsprämien entsprächen ihrem Wesen nach am ehesten Zahlungen, die anlassbezogen unter bestimmten Umständen an einen bestimmten Bediensteten gezahlt würden wie beispielsweise Aufwandsentschädigungen. Diese unterlägen nicht dem Lohnausfallprinzip. Der Kläger sei ohne die Möglichkeit, an der Ausschüttung der Leistungsprämien für die Jahre 2009 und 2010 teilzuhaben, auch nicht in seiner beruflichen Entwicklung benachteiligt, weil die Leistungsprämie als reines Personalführungsinstrument nicht mit der beruflichen Entwicklung verknüpft sei. Sie sei unabhängig von der aktuellen Beurteilung. Die von dem Kläger angeführte Haushaltseinsparung zur Umsetzung der Dienstrechtsreform im Jahr 2009 beinhalte keinen subjektiven Rechtsanspruch eines Beamten auf "Rückzahlung" von eingesparten Gehaltsbestandteilen. 17 Der Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 21. Mai 2012 könne nicht gefolgt werden. Die Zuerkennung von Leistungsprämien sei nicht Teil des beruflichen Werdeganges. Sie sei im Gegensatz zur Beurteilung an keine besonderen Maßstäbe gebunden und liege allein im subjektiven Ermessen des Vorgesetzten. Die Zuerkennung von Leistungsprämien sei nicht vorhersehbar und daher auch nicht fiktiv berechenbar. 18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. 19 Entscheidungsgründe: 20 Das Verfahren ist einzustellen, soweit der Kläger die Klage, namentlich das Verpflichtungsbegehren, zurückgenommen hat (§ 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung [VwGO]). 21 Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet. 22 Der Bescheid der Beklagten vom 24. September 2010 und ihr Widerspruchsbescheid vom 14. Juli 2011 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte über seinen Antrag auf Gewährung von Leistungsprämien für die Jahre 2009 und 2010 unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet. 23 Maßgeblich ist § 46 Abs. 2 Satz 1 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG). Danach hat Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgeltes zur Folge. 24 Bei der Leistungsprämie handelt es sich um Dienstbezüge in diesem Sinne. Denn nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 und 5 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) gehören zu den Dienstbezügen u.a. Zulagen und Vergütungen. Zu den Zulagen und Vergütungen wiederum gehört die Leistungsprämie. Das ergibt sich daraus, dass § 42a BBesG, in dem die Leistungsprämien (wie auch die Leistungszulagen) geregelt sind, Teil des 4. Abschnitts des BBesG ist, der mit "Zulagen, Vergütungen" überschrieben ist. Nach § 42a Abs. 1 BBesG wird die Bundesregierung ermächtigt, zur Abgeltung von herausragenden besonderen Leistungen durch Rechtsverordnung "die Gewährung von Leistungsprämien (Einmalzahlungen) und Leistungszulagen" nach näherer Maßgabe zu regeln (vgl. auch §§ 4 f. Bundesleistungsbesoldungsverordnung [BLBV]). Da die Freistellung des Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit und die sich daraus ergebende Versäumnis von Arbeitszeit zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich sind, hat das Personalratsmitglied somit auch während der Zeit der Freistellung – wie vergleichbare nicht freigestellte Beamten – grundsätzlich Anspruch darauf, bei der Vergabe von Leistungsprämien berücksichtigt zu werden. 25 Ebenso in Bezug auf das Arbeitsentgelt im Sinn des § 37 Abs. 2 und 4 Betriebsverfassungsgesetz für aufgrund individueller Leistung bemessene Zulagen oder Prämien: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 24. November 2008 - 14 ZB 06.2447 , juris, Rdn. 4. Im Ergebnis ebenso Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 - 7 Bf 161/11.PVB , juris, Rdn. 28. 26 Das ist auch nicht im Hinblick darauf anders, dass wegen der Leistungsanforderungen nur ein vergleichsweise geringer Teil der jeweiligen Belegschaft in den Genuss der Zuwendungen kommt, wenn anzunehmen ist, dass das freigestellte Personalratsmitglied zu diesem Kreis gehören würde, wenn es nicht freigestellt wäre und seiner angestammten Tätigkeit nachgehen würde. 27 So in Bezug auf das Arbeitsentgelt im Sinn des § 37 Abs. 2 und 4 Betriebsverfassungsgesetz für aufgrund individueller Leistung bemessene Zulagen oder Prämien: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12. Februar 2008 - 14 B 06.1022 , juris, Rdn. 17. 28 Selbst wenn der Begriff der Dienstbezüge in § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG enger zu verstehen wäre in dem Sinne, dass die Leistungsprämien nicht darunter fielen, 29 so ohne Erwähnung des Regelungszusammenhangs der §§ 1 Abs. 2 Nr. 4 und 5, 42a Abs. 1 BBesG: Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 - 7 Bf 161/11.PVB , juris, Rdn. 26, 30 würde das zu keinem anderen Ergebnis führen. Der Anspruch des freigestellten Personalratsmitglieds auf Berücksichtigung bei der Vergabe von Leistungsprämien ergäbe sich dann unmittelbar aus dem in § 8 BPersVG allgemein geregelten Benachteiligungsverbot. 31 Nach § 8 BPersVG dürfen Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem BPersVG wahrnehmen, darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; das gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot untersagt jede nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der geschützten Personen gegenüber anderen vergleichbaren Beschäftigten. Benachteiligung ist jede Zurücksetzung oder Schlechterstellung, Begünstigung jede Besserstellung oder Vorteilsgewährung. Die Benachteiligung oder Begünstigung ist verboten, wenn sie im ursächlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben und Befugnisse steht und nicht aus sachlichen Gründen erfolgt. Dabei genügt das objektive Vorliegen einer Begünstigung oder Benachteiligung des Funktionsträgers wegen seiner Amtstätigkeit. 32 Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 2011 - 7 AZR 458/10 , juris, Rdn. 14; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. Februar 2010 - 6 PB 36/09 , juris, Rdn. 4. 33 Die Schutznorm soll gewährleisten, dass die Personalratsmitglieder ihr Amt unbeeinflusst von der Furcht vor Benachteiligungen und unbeeinflusst von der Aussicht auf Begünstigungen wahrnehmen. Darüber hinaus wird vermieden, dass qualifizierte Bedienstete von einer Mitarbeit in den personalvertretungsrechtlichen Organen Abstand nehmen, weil sie Sorge haben, aus Anlass der ehrenamtlichen Tätigkeit ihre beruflichen Perspektiven zurückstellen zu müssen. 34 Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13/05 , juris, Rdn. 13. 35 Demnach ist das freigestellte Personalratsmitglied im Hinblick auf die Vergabe von leistungsbezogenen Besoldungsinstrumenten wie der Leistungsprämie genauso zu behandeln wie vergleichbare Beamte, die nicht freigestellt sind. Eine andere Handhabung würde eine Benachteiligung bedeuten, die im ursächlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner personalvertretungsrechtlichen Aufgaben und Befugnisse stehen und auch nicht aus sachlichen Gründen erfolgen würde. Ein solcher sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung wäre zwar dann gegeben, wenn es um Entschädigungen für einen Aufwand ginge, der nur bei tatsächlicher Erledigung dienstlicher Aufgaben angefallen wäre und infolge der Befreiung von den Dienstpflichten nicht mehr entsteht. 36 Vgl. Bundesarbeitsgericht Urteil vom 16. November 2011 - 7 AZR 458/10 , juris, Rdn. 17. 37 Um eine solche Aufwandsentschädigung geht es hier jedoch eindeutig nicht. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Leistungsprämien auch nicht mit der Aufwandsentschädigung vergleichbar. Denn dass Zahlungen anlassbezogen unter bestimmten Umständen an einen bestimmten Bediensteten gezahlt werden, trifft beispielsweise auch auf Erschwerniszulagen zu, die soweit ersichtlich nach allgemeiner Praxis von der Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG umfasst wird. 38 Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf den Unterschied zwischen einer dienstlichen Beurteilung und einer Leistungsprämie. Der Zweck einer Beurteilung liege insbesondere darin festzustellen, ob der Beamte die Laufbahnanforderungen im Beurteilungszeitraum erfüllt habe. Sie diene nicht vorrangig der beruflichen Förderung des Beamten, sondern habe den Zweck, Grundlage für die Entscheidung über die Verwendung der Beamten und ihr dienstliches Fortkommen zu sein. Daraus ergebe sich auch die Notwendigkeit einer fiktiven Beurteilung freigestellter Personalräte anhand einer von vornherein festgelegten objektiven Vergleichsgruppe. Dabei werde das Instrument der Nachzeichnung genutzt. Eine Beurteilung habe im Gegensatz zur Leistungsprämie nicht in erster Linie den Zweck, Beamte zu motivieren. Bei der Leistungsprämie handele es sich um ein leistungsbezogenes Besoldungsinstrument. Sie beziehe sich nur auf einzelne Aspekte und habe ausdrücklich keinen Bezug zur Beurteilung. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass ein freigestelltes Personalratsmitglied im Hinblick auf die Vergabe von Leistungsprämien nicht genauso zu behandeln wäre wie vergleichbare Beamte, die nicht freigestellt sind. Wie dargelegt, ist nach den §§ 46 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 8 BPersVG allein maßgeblich, dass ein Personalratsmitglied wegen seiner Freistellung nicht schlechter gestellt werden darf, als er stünde, wenn er nicht freigestellt wäre. Auf den mit der Leistungsprämie verfolgten Zweck kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. 39 Ob das Verbot, dass ein Personalratsmitglied wegen seiner Freistellung bei der Gewährung von Leistungsprämien nicht schlechter gestellt werden darf, sich (auch) aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG ergibt, wonach die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf, 40 so Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 - 7 Bf 161/11.PVB , juris, Rdn. 28, 41 kann dahin stehen, weil sich dadurch keine Änderung der Rechtslage ergäbe. 42 Ob das von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellte Personalratsmitglied im Einzelfall Anspruch auf eine Leistungsprämie hat, hängt nicht davon ab, ob es im Sinne von §§ 42a Abs. 1 BBesG, 4 Abs. 1 BLBV eine herausragende Leistung gezeigt hat. Denn seine Tätigkeit als Mitglied des Personalrats darf wegen des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots nach § 8 BPersVG nicht berücksichtigt werden. Vielmehr muss der Dienstherr zur Verwirklichung des Grundsatzes der Vermeidung von Benachteiligungen (§ 46 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 8 BPersVG) der Frage nachgehen, ob dem Personalratsmitglied ohne die Freistellung eine Leistungsprämie gewährt worden wäre. 43 Wie der Dienstherr bei der Beantwortung der Frage, ob dem Personalratsmitglied ohne die Freistellung eine Leistungsprämie gewährt worden wäre, im Einzelnen vorgeht, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Dabei darf er in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung eines fiktiven Geschehensablaufes in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamte auf das unvermeidliche Maß beschränken. 44 So für die Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung bei der Auswahlentscheidung für ein Beförderungsamt: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38/95 , juris, Rdn. 28; Verwaltungsgericht Regensburg, Beschluss vom 15. Dezember 2011 - RN 1 E 11.1615 , juris, Rdn. 25 f. 45 Die Beklagte ist der Ansicht, dass, was die Zuerkennung von Leistungsprämien angeht, keine Möglichkeit der fiktiven Nachzeichnung bestehe. Denn die Zuerkennung von Leistungsprämien, durch die eine individuelle Einzelleistung eines Bediensteten in einem eng begrenzten Zeitraum oder die herausragende Erledigung von einzelnen Dienstaufgaben honoriert würden, sei an keine besonderen Maßstäbe gebunden, liege allein im subjektiven Ermessen des Vorgesetzten und sei nicht vorhersehbar. Dem vermag das Gericht nicht zu folgen. Insoweit sei etwa auf die Möglichkeit verwiesen, - ähnlich wie bei der Nachzeichnung einer fiktiven Laufbahnentwicklung bei der Auswahlentscheidung für ein Beförderungsamt - (hinreichend große) Vergleichsgruppen bestehend aus nicht freigestellten Beamten zu bilden, die sich hinsichtlich ihrer dienstlichen Stellung und der gezeigten Leistungen in einer ähnlichen Lage befinden, wie es das freigestellte Personalratsmitglied ohne seine Freistellung wäre. Dabei wird es in der Regel - soweit möglich und sinnvoll - geboten sein, den Leistungsstand vor Beginn der Freistellung in die Überlegungen einzustellen. 46 Vgl. Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 - 13 K 2388/12 , NRW und juris. 47 Dieses zu Grunde gelegt, hat der Kläger einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihn bei der Vergabe der Leistungsprämien für die Jahre 2009 und 2010 in der dargelegten Weise berücksichtigt und insbesondere das ihr dabei eingeräumte Ermessen ausübt. Dem ist die Beklagte jedoch bislang nicht nachgekommen, weil sie den Kläger von vorneherein aus dem bei der Vergabe von Leistungsprämien in Frage kommenden Personenkreis ausgeschlossen hat und somit, was den Kläger angeht, ihr Ermessen (noch) nicht ausgeübt hat. 48 Ob der Kläger, worauf die Beklagte im Widerspruchsbescheid verwiesen hat, nicht dargetan hat, dass er nur wegen seiner Personalratstätigkeit keine Leistungsprämie bekommen hat, ist ohne Bedeutung, weil es darauf für den Anspruch auf die Ausübung des der Beklagten eingeräumten Ermessens nicht ankommt. Im Übrigen wird sich erst, nachdem die Beklagte ihr Ermessen ausgeübt hat, herausstellen, ob der Kläger eine Leistungsprämie erhält und ggf. - falls das nicht der Fall sein sollte - ob ihm die Leistungsprämie wegen seiner Personalratstätigkeit vorenthalten wird. 49 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. 50 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.