13 K 5977/11

Tenor Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfah-ren eingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hin-terlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicher-heit in Höhe des zuvor zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 Tatbestand: 2 Der am 00. Mai 1945 geborene Ehemann der Klägerin stand im Dienste der Beklagten. Ende Dezember 2009 bestand ein Überhang von 498,3 Mehrarbeitsstunden, die in der Zeit danach bis zum Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des Monats Mai 2010 durch Ge-währung von Freizeit ausgeglichen werden sollten. Der Ehemann der Klägerin verstarb am 19. Januar 2010. 3 Die Klägerin, die Alleinerbin ihres Ehemannes ist, teilte mit Schreiben vom 23. März 2010 mit, zum Zeitpunkt seines Todes habe ihr Ehemann nicht mehr gearbeitet, da er die vor-handenen Überstunden abgefeiert habe. Diese hätten zusammen mit dem noch vorhan-denen Urlaubsanspruch bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses ausgereicht. Aus die-sem Grunde seinen ihres Erachtens wohl noch eine erhebliche Anzahl von nicht abgefei-erten bzw. abgegoltenen Überstunden vorhanden. Sie bitte um Auskunft, ob ihr für die noch nicht abgefeierten bzw. abgegoltenen Überstunden und einen eventuell vorhandenen Urlaubsanspruch eine entsprechende Abgeltung zustehe. 4 Die Beklagte teilte ihr daraufhin unter dem 9. Juli 2010 mit, weder eine finanzielle Abgel-tung des nicht in Anspruch genommenen Urlaubs noch der vorhandenen Überstunden sei möglich. Nach der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung (BMVergV) komme eine Vergütung nur in Betracht, wenn ein Freizeitausgleich aus zwingenden dienstlichen Grün-den nicht möglich sei. Hinzu komme, dass der beamtenrechtliche Anspruch auf Besoldung nicht vererbbar sei. Nachdem die Klägerin um nochmalige Überprüfung gebeten hatte, teilte die Beklagte mit Schreiben vom 9. August 2010 mit, aufgrund der im Beamtenrecht geltenden Regelungen sei eine finanzielle Abgeltung der 498 Mehrarbeitsstunden nicht möglich. Es fehle an der Voraussetzung, dass ein Freizeitausgleich aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich sei. Auch eine kulanzweise Regelung der Angelegen-heit sei mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht möglich. 5 Unter dem 10. August 2011 bestellten sich die Prozessbevollmächtigten der Klägerin für diese und beantragten die finanzielle Abgeltung der 498 Mehrarbeitsstunden in Höhe von 8.705,04 Euro (also 498 mal 17,48 Euro). Zugleich baten sie um einen rechtsmittelfähigen Bescheid. 6 Mit Schreiben vom 13. September 2011, zugestellt am 21. September 2011, teilte die Be-klagte der Klägerin mit, nach Prüfung der Unterlagen sei sie zu der Auffassung gelangt, dass es sich bei dem Ablehnungsschreiben vom 9. August 2010 um einen Verwaltungsakt handele, und dass daher im Ergebnis das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 10. August 2011 als Widerspruch gewertet werde. Dieser Widerspruch wer-de als unbegründet zurückgewiesen. Dazu führte sie aus: Nach der BMVergV komme eine Vergütung für eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit nur dann in Be-tracht, wenn ein Freizeitausgleich aus zwingen dienstlichen Gründen innerhalb eines Jah-res nicht möglich sei. Es habe kein Antrag auf Auszahlung von Mehrarbeitsstunden vorge-legen, der ggf. zu einem Anspruch auf rückständige Bezüge für den Sterbemonat geführt hätte. Vielmehr habe der verstorbene Ehemann der Klägerin beabsichtigt, im Hin¬blick auf seine bevorstehende Pensionierung sämtliche Mehrarbeitsstunden in Form von Freizeit-ausgleich in Anspruch zu nehmen. 7 Die Klägerin hat am 5. Oktober 2010 Klage erhoben. 8 Ihr Klagebegehren richtete sich zunächst auf einen finanziellen Ausgleich für alle ange-sammelten Mehrarbeitsstunden. In der mündlichen Verhandlung hat sie unter Klagerück-nahme im Übrigen - ihr Begehren auf 225 Arbeitsstunden reduziert. Das geschah mit Rücksicht darauf, dass in Bezug auf die seit Februar 2009 angesammelten Mehrarbeits-stunden vermutlich nicht festgestellt werden kann, dass diese aus zwingenden dienstli-chen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres hätten ausgeglichen werden können (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). 9 Die Klägerin macht geltend: Der geltend gemachte Anspruch sei auf sie als Erbin überge-gangen. Es handele sich um Teile des allgemeinen Besoldungsanspruchs, der vererbbar sei. 10 Ihr Ehemann habe nicht etwa auf einen Mehrarbeitsausgleich verzichtet, weil er bis zu seinem Tode keinen diesbezüglichen Antrag gestellt habe. Das ergebe sich aus § 88 Satz 2 ff. Bundesbeamtengesetz (BBG), wonach der Ausgleich in jedem Fall durch den Dienstherrn zu gewähren sei. Entsprechendes gelte nach der obergerichtlichen Recht-sprechung auch in Bezug auf die Entstehung eines Ausgleichsanspruches nach rechtswid-riger Inanspruchnahme zu Zuvielarbeit; dieser Grundgedanke sei auch hier an¬wendbar. Es sei weder Verjährung noch Verwirkung eingetreten. 11 Der geltend gemachte Anspruch sei insbesondere auch in Form der finanziellen Vergü¬tung durchsetzbar. Zwar solle Mehrarbeit primär durch Freizeitgewährung ausgeglichen wer-den. Das sei aber dann ausgeschlossen, wenn dem zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. Das sei im Fall des Ehemannes der Klägerin regelmäßig der Fall gewe-sen. Dies erkläre sich zum großen Teil aus dem Arbeitsalltag der im Tätigkeitsbereich des Ehemannes der Klägerin tätigen Beamten. Die Einsätze sowie ihre Dauer und Intensität seien nicht abzusehen. Von den Beamten werde höchstmögliche zeitliche Flexibilität ver-langt, da ihre Arbeit dem Schutz wichtigster Rechtsgüter diene. 12 Es sei in der Dienstbehörde des Ehemannes der Klägerin Usus gewesen, die Bestätigung, dass die Überstunden nicht im Wege der Freizeitgewährung hätten ausgeglichen werden können, automatisiert an die Beamten auszugeben. Wie sich aus den entsprechenden monatlichen Aufstellungen ergebe, sei das im Falle des Ehemannes der Klägerin ebenso gehandhabt worden. Danach hätten die Ansprüche nicht nur unmittelbar, sondern auch nach Zeitablauf geltend gemacht werden können. Ein "Ansammeln" von Stunden stehe deswegen ebenfalls nicht einem Ausgleich im Wege der finanziellen Abgeltung entgegen. Damit habe eine Genehmigung der Behörde für die Auszahlung bereits vorgelegen. Auch ergebe sich aus den monatlichen Aufstellungen, dass der Ehemann der Klägerin eine Auszahlung angestrebt habe. 13 Ausnahmsweise sei auch primär die finanzielle Abgeltung geleisteter Mehrarbeit möglich. Entsprechende Umstände werde man in der Dienststelle des Ehemannes der Klägerin si-cherlich als gegeben ansehen können. Es sei nicht erkennbar, dass eine vorerst getroff-ene Entscheidung eines Beamten über die Abgeltung der Mehrarbeitsstunden dauerhaft bindend sei. 14 Die Klägerin beantragt, 15 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 9. August 2010 und des Widerspruchsbescheides vom 13. September 2011 zu ver-pflichten, für die von ihrem verstorbenen Ehemann bis Januar 2009 angesammelten 225 Mehrarbeitsstunden eine Vergütung nach § 4 BMVergV zu gewähren. 16 Die Beklagte beantragt, 17 die Klage abzuweisen. 18 Sie trägt vor: Der Ablauf der Jahresfrist des § 88 BBG schließe nicht aus, dass danach noch Freizeitausgleich gewährt werde, wenn der Beamte damit einverstanden sei. Insbe-sondere führe der Ablauf dieser Frist nicht dazu, dass der Dienstherr eine Vergütung zah-len müsse. Durch den Ablauf werde lediglich die bis dahin bestehende Sperre für die Zah-lung einer Vergütung beseitigt und dem Dienstherrn die Zahlung ermöglicht. Von die¬ser Möglichkeit könne abgesehen werden, wenn in einer für den Beamten noch zumutba¬ren Zeitspanne ein Freizeitausgleich nachgeholt werden könne. 19 Im Falle des Ehemannes der Klägerin habe es der Verwaltungspraxis der Beklagten ent-sprochen, die entsprechenden Stunden den Arbeitszeitkonten der Beschäftigten gut zu schreiben. Der Ehemann der Klägerin habe sich außerdem dafür entschieden gehabt, die angesammelten Stunden vor Beginn seines Ruhestandes als Freizeit in Anspruch zu nehmen. Mehrarbeitsstunden seien nur ausgezahlt worden, wenn der Beamte dies in der monatlichen Stundenabrechnung unter der Spalte Auszahlung eingetragen und damit de-ren Auszahlung beantragt habe. Ansonsten seien die Mehrarbeitsstunden den Zeitkonten der Beschäftigten gut geschrieben worden. 20 Die Mehrarbeitsvergütung sei Teil der Besoldung im Sinne des Bundesbesoldungsgeset-zes (BBesG). Zum Nachlass eines verstorbenen Beamten gehörten alle bereits fällig ge-wordenen Dienstbezüge. Im Falle des Todes ende der Besoldungsanspruch mit dem Ab-lauf des Todestages, den Erben verblieben jedoch für den Sterbemonat kraft gesetzlicher Sonderregelung (§ 3 Abs. 4 BBesG) die bereits im Voraus gezahlten Dienstbezüge des Verstorbenen. Weitere rückständige/fällige und damit vererbliche Bezüge seien im Zeit-punkt des Todes des Ehemannes der Klägerin nicht vorhanden gewesen. Dieser habe sich gegenüber seinem Dienstherrn für den Freizeitausgleich und gegen eine Auszahlung entschieden. Die als Freizeitausgleich angesammelten Stunden für Mehrarbeit wandelten sich mit dem Tode des Berechtigten nicht in einen Anspruch auf Auszahlung an die Hin-terbliebenen um. Der Freizeitausgleich selbst sei ein höchstpersönlicher und damit nicht vererblicher Anspruch. 21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-richtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. 22 Entscheidungsgründe: 23 Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. 24 Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren nach § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. 25 Der Bescheid der Beklagten vom 9. August 2010 und deren Widerspruchsbescheid vom 13. September 2011 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung [VwGO]). Die Klägerin hat keinen An-spruch auf die Gewährung einer Vergütung nach § 4 BMVergV für die von ihrem Ehemann bis Januar 2009 angesammelten 225 Mehrarbeitsstunden. 26 Allerdings ist nach § 1922 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) mit dem Tod des Ehe-mannes der Klägerin dessen Vermögen (Erbschaft) als Ganzes auf die Klägerin als Allein-erbin übergegangen. Zu dieser Erbschaft gehören auch Ansprüche auf rückständige Be-soldungsbezüge, die somit auch auf die Klägerin übergegangen sind. 27 Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. April 2010 - 2 C 77/08 -, BVerwGE 137, 30. 28 Auch zählt die Mehrarbeitsvergütung zu diesen vererblichen Besoldungsbezügen (§ 1 Abs. 2 Nr. 5, 48 BBesG). Hätte der Ehemann der Klägerin im Zeitpunkt seines Todes ein Anspruch auf die von der Klägerin geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung gehabt, wäre dieser somit auf die Klägerin als Alleinerbin übergegangen. Ein solcher Anspruch des Ehemannes der Klägerin bestand jedoch nicht. 29 Werden Beamtinnen und Beamte durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus bean-sprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit entsprechende Dienstbefrei-ung zu gewähren (§ 88 Satz 2 BBG). Vergütungen für Mehrarbeit dürfen nur nach Maß-gabe der BMVergV gezahlt werden (§ 1 BMVergV). Nach § 2 BMVergV kann für Mehrar-beit in näher festgelegten Bereichen und im Rahmen näher bezeichneter Dienste eine Vergütung gewährt werden. Nach § 3 Abs. 1 BMVergV wird die Vergütung nur gewährt, wenn die Mehrarbeit u.a. schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde (Nr. 2) und aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden kann (Nr. 3). Wie sich aus dem Wortlaut dieser Regelungen der BMVergV ("dürfen", "kann", "wird nur gewährt, wenn") ergibt, ist der Dienstherr in der Re-gel nicht ohne weiteres zur Zahlung der Mehrarbeitsvergütung verpflichtet, wenn die in der BMVergV festgelegten Voraussetzungen vorliegen. Dem Beamten steht also normaler-weise nicht unmittelbar ein entsprechender Anspruch zu. Vielmehr ist dem Dienstherrn ein Ermessen eingeräumt, in dessen Ausübung er zu entscheiden hat, ob er die Mehrarbeit durch Dienstbefreiung oder durch Gewährung einer Vergütung ausgleicht. 30 Vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 48 BBesG, Rdn. 26; Nr. 5.1.1 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Verordnung über die Gewährung von Mehr-arbeitsvergütung für Beamte. 31 Damit in Übereinstimmung ist nach dem nicht substantiiert widersprochenen Vortrag der Beklagten auch in der Dienststelle des Ehemannes der Klägerin verfahren worden. Da-nach sind Mehrarbeitsstunden nur ausgezahlt worden, wenn der Beamte dies in der mo-natlichen Stundenabrechnung unter der Spalte Auszahlung eingetragen und damit deren Auszahlung beantragt hatte. Ansonsten sind die Mehrarbeitsstunden den Zeitkonten der Beschäftigten gut geschrieben worden. 32 Dieses zugrunde gelegt hatte der Ehemann der Klägerin keinen Anspruch auf Gewährung der in Rede stehenden Mehrarbeitsvergütung. 33 Dabei kann dahinstehen, ob in §§ 2 und 3 BMVergV festgelegten Voraussetzungen vor-gelegen haben. Auch wenn man das unterstellt, lag es - wie ausgeführt - im Ermessen bei Beklagten, die Mehrarbeitsstunden entweder durch Dienstbefreiung oder durch Gewäh-rung einer Vergütung auszugleichen. Die Möglichkeit der Beklagten, zwischen diesen bei-den Möglichkeiten zu wählen, war auch nicht wegen des Vorliegens besonderer Umstände eingeschränkt. Sie war somit nicht darauf festgelegt, eine Mehrarbeitszeitvergütung zu gewähren. 34 Eine solche Einschränkung des Ermessens wäre dann denkbar, wenn ein Ausgleich durch Dienstbefreiung in absehbarer Zeit nicht möglich oder dem Beamten in sonstiger Weise nicht zumutbar ist. Eine solche Fallgestaltung lag hier jedoch nicht vor. Vielmehr entsprach es gerade dem Wunsch des Ehemannes der Klägerin, den Ausgleich nicht durch Gewäh-rung einer Vergütung, sondern durch Dienstbefreiung in Anspruch zu nehmen und auf die-se Weise die angesammelten Mehrarbeitsstunden bis zum Eintritt in den Ruhestand aus-zugleichen. 35 In diesem Zusammenhang ergibt sich unter Berücksichtigung der angesprochenen Ver-waltungspraxis bei der Dienststelle des Ehemannes der Klägerin im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz auch nichts anderes. Zwar hatte der Ehemann der Klägerin, worauf diese zutreffend hinweist, auf einen Ausgleich der angesammelten Mehrarbeitsstunden nicht verzichtet, so dass auch eine Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung grundsätzlich möglich war. Einen entsprechenden Antrag hatte er jedoch, was auch die Klägerin nicht substantiiert in Zweifel zieht, nicht gestellt. Im Übrigen sei noch angemerkt, dass allein der Ehemann der Klägerin einen solchen Antrag hätte stellen können. Diese Rechtsposition ist nicht auf die Klägerin als dessen Alleinerbin über-gegangen, weil sie höchstpersönlicher Natur ist. 36 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 2,154 Abs. 1 VwGO. 37 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.