10 K 9158/10

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 Der 1968 geborene Kläger steht seit 1988 als Soldat im Dienst der Beklagten. Anfangs war er Zeitsoldat; nach mehrfacher Beförderung wurde er 1995 im Range eines Oberfeldwebels (BesGr A7z) als Berufssoldat übernommen. 1996 wurde er zur Offizierslaufbahn zugelassen; 1999 erfolgte die Ernennung zum Leutnant (BesGr A9), 2002 die Beförderung zum Oberleutnant (BesGr A10). 2 Der Kläger war beim Militärischen Abschirmdienst (MAD) eingesetzt und wurde nach entsprechender Ausbildung zweimal ins Ausland kommandiert, zunächst 2001/2002 nach Prižren (Kosovo), dann 2004/2005 nach Afghanistan. Von dort kehrte er im Juli 2005 nach Deutschland zurück. 3 Nachdem dem Kläger zunächst bescheinigt worden war, die Auslandseinsätze gut verkraftet zu haben, kam es im Juni 2006 zu einem Zusammenbruch. Der Kläger konnte seinen Dienst nicht mehr regelmäßig versehen und musste sich ab Juli 2006 in psychiatrische Behandlung begeben. Seit 15. Januar 2008 ist er krankheitsbedingt durchgehend nicht mehr im Dienst. Der Truppenarzt bescheinigte ihm unter dem 30. Juni 2008, dass er bis zum 1. Juli 2013 vorübergehend nicht verwendungsfähig sei. Seit dem darauffolgenden Tag (1. Juli 2008) wird der Kläger auf einer Planstelle "zbV" (zur besonderen Verwendung) geführt. Verfahren zur Feststellung einer Wehrdienstbeschädigung (WDB) und der Dienstunfähigkeit wurden eingeleitet. 4 Mit Antrag vom 26. August 2009 beantragte der Kläger beim Personalamt der Bundeswehr seine Beförderung zum Hauptmann (BesGr A11). Das Amt lehnte den Antrag mit Bescheid vom 12. Juli 2010 ab: Die persönliche Eignung des Klägers sei in gesundheitlicher Hinsicht nicht gegeben; deshalb komme auch keine Verwendung auf einem förderlichen Dienstposten A11 in Frage. Die Beschwerde des Klägers gegen diesen Bescheid wies das Personalamt der Bundeswehr mit Beschwerdebescheid vom 22. November 2010 zurück. Der Beschwerdebescheid wurde am 29. November 2010 zugestellt. 5 Am 28. Dezember 2010 hat der Kläger Klage erhoben. 6 Der Kläger macht geltend: Nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz (EinsatzWVG) solle der im besonderen Auslandseinsatz stehende Soldat vor Nachteilen aufgrund einer erlittenen Gesundheitsbeeinträchtigung bewahrt werden. Ohne den Auslandseinsatz wäre er - der Kläger - längst befördert worden, wie sich unter anderem aus einem Schreiben vom 14. November 2008 ergebe. Dort war ihm - unstreitig - "die individuelle Förderperspektive A11 zuerkannt" worden. Infolgedessen stehe ihm ein Rechtsanspruch auf Beförderung zu. Das Beförderungsermessen der Beklagten sei auf Null reduziert, da die Nichteinbeziehung in die Auswahlentscheidung auf einem unsachlichen Grund beruhe, wenn sie aufgrund der im Ausland erlittenen Verwundung erfolge. Zudem verstoße sie auch gegen das Fürsorgeprinzip. Ferner beruft sich der Kläger auf § 3 Abs. 2 SG. 7 Der Kläger beantragt, 8 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 12. Juli 2010 in Gestalt von dessen Beschwerdebescheid vom 22. November 2010 zu verpflichten, 9 ihn in die Besoldungsgruppe A11 einzuweisen und zum Hauptmann zu befördern, 10 hilfsweise, ihn über seine Beförderung zum Hauptmann unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. 11 Die Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Sie macht geltend: Es stehe noch nicht fest, ob und inwieweit der Anwendungsbereich des EinsatzWVG eröffnet sei. Unabhängig davon könne aus den Vorschriften dieses Gesetzes kein Anspruch auf Beförderung hergeleitet werden. Die Ablehnung der Beförderung sei auch weder willkürlich noch ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. 14 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie Personal- und WDB-Akten der Beklagten Bezug genommen. 15 Entscheidungsgründe 16 Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber nicht begründet. Die Beklagte hat es zu Recht in dem Bescheid vom 12. Juli 2010 (in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 22. November 2010) abgelehnt, den Kläger zum Hauptmann zu befördern. Der Kläger hat weder Anspruch auf diese Beförderung noch - wie hilfsweise beantragt - auf Neubescheidung, § 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO. 17 1. Beförderungen von Soldaten haben nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) zu erfolgen, d.h. nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, Art. 33 Abs. 2 GG. Bei dem Kläger ist die erforderliche Eignung für den Dienstgrad eines Hauptmanns (BesGr A11) in gesundheitlicher Hinsicht nicht gegeben, und zwar weder zum gegenwärtigen, für das Verpflichtungsbegehren maßgeblichen, Zeitpunkt noch zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung (vor knapp einem Jahr). Dies ergibt sich aus den vorliegenden und in der WDB-Akte enthaltenen ärztlichen Stellungnahmen sowie der eigenen Darstellung des Klägers. 18 Die verschiedenen Ärzte, die den Kläger im Laufe der letzten Jahre untersucht haben, stimmen sämtlich darin überein, dass bei ihm eine schwere gesundheitliche Störung vorliegt. Ein Unterschied besteht allerdings bei der Zuordnung des Krankheitsbildes. Während zuerst eine Diagnose als Posttraumatische Belastungsstörung (PTBS) erfolgt ist (so das S-Hospital U, die Fachärztin S1 in F und das Bundeswehr-Krankenhaus I, WDB-Akte Bl. 135, 164, 166 ff., zuletzt Juli 2008), hat sich die im Auftrag des Sanitätsamtes der Bundeswehr tätige Ärztin für Psychosomatik und Psychotherapie T (C) in ihrer Stellungnahme vom 29. Juni 2009 (WDB-Akte Bl. 269 ff.) auf den Standpunkt gestellt, es fehle das für die Annahme einer PTBS unabdingbare A-Kriterium (= traumaauslösendes Ereignis), vielmehr liege bei dem Kläger eine emotional-instabile Persönlichkeitsstörung vor, die weder im Sinne der Entstehung noch im Sinne der Verschlimmerung als WDB anzusehen sei. Dem hat sich wiederum der an den Kliniken der I1-Universität E tätige Privatdozent M nicht angeschlossen: Er nimmt weder eine PTBS (F 43.1) noch eine Persönlichkeitsstörung an, sondern diagnostiziert eine Anhaltende Persönlichkeitsveränderung nach Extrembelastung (F 62.0) als WDB-Folge (Gutachten vom 22. Februar 2011, WDB-Akte Bl. 360 ff.). Auch hierbei muss es sich noch nicht um das letzte Wort handeln, nachdem die wiederum im Auftrag des Sanitätsamtes der Bundeswehr tätige O in ihrer Sozialmedizinischen Versorgungsbegutachtung vom 16. Juli 2011 (WDB-Akte Bl. 409 ff.) Zweifel an dem Gutachten M angemeldet und die Veranlassung einer erneuten fachpsychiatrischen Begutachtung empfohlen hat. Dieser Vorschlag wurde am 2. August 2011 von der Bundeswehrverwaltung befürwortet, womit die dem Gericht vorliegende WDB-Akte endet (Bl. 413 R). 19 Ungeachtet der Meinungsverschiedenheiten der medizinischen Experten lässt sich jedenfalls eine erhebliche psychische und damit gesundheitliche Beeinträchtigung des Klägers nicht in Abrede stellen. Aufgrund dieser Beeinträchtigung ist die Verwendungsfähigkeit des Klägers in der Bundeswehr auf Dauer spürbar reduziert, mag auch der Grad der Schädigung noch nicht bestandskräftig festgestellt sein und mögen auch insoweit Meinungsverschiedenheiten bestehen (T nimmt einen GdS von 50, PD M einen GdS von 80 an). Gegenwärtig besteht zudem unstreitig überhaupt keine Einsatzmöglichkeit für den Kläger; er ist noch bis zum 1. Juli 2013 vorübergehend nicht verwendungsfähig geschrieben. 20 Zu der ärztlichen Einschätzung tritt die Selbsteinschätzung des Klägers hinzu, wie sie sich aus seinem WDB-Antrag vom 30. April 2008 (WDB-Akte Bl. 1, 27 ff.) ergibt: Wollte er zunächst gesundheitliche Beeinträchtigungen nicht wahrhaben (Antwort "Nein" auf die Frage "Fühlen Sie sich z.Zt. krank oder behandlungsbedürftig" im Militärischen Befragungs- und Bewertungsbogen Rückkehrerbegutachtung ISAF/OEF, 20. Oktober 2005, WDB-Akte Bl. 107 f.), so erklärte er nunmehr unter anderem, er habe in Afghanistan Angstzustände gehabt, sein eigener Angsthorizont sei von Tag zu Tag geklettert und er habe die letzten fünf Wochen dort innerlich angsterfüllt, panisch bis total deprimiert verbracht. Zurück in Deutschland habe er kein Reintegrationsseminar oder eine andere Einsatznachbereitung erhalten, die ihm hätten helfen können; er habe sich einige Monate bis zu seinem seelischen Zusammenbruch mühsam durchs Leben geschleppt. Aufgrund seiner dauerhaften Angstzustände, Wahrnehmungsstörungen, Verfolgungsängste und Konzentrationsmängel sei er nicht mehr in der Lage, an einem geregelten Leben teilzunehmen (Anlage zum WDB-Fragebogen, 25. Juni 2008, Bl. 32 ff.). Lassen schon diese Auswirkungen des Auslandseinsatzes eine weitere Verwendung des Klägers bei der Bundeswehr nur schwer vorstellbar erscheinen, so wird diese geradezu ausgeschlossen durch die weitere Angabe des Klägers, in Bundeswehreinrichtungen bestehe eine "anhaltende triggernde Situation", also eine Aktivierung und Aktualisierung des im Einsatz erlittenen Traumas, so dass er die Therapie im Bundeswehr-Krankenhaus I habe abbrechen müssen (WDB-Akte Bl. 36). Dass sich an dieser Lage seitdem etwas geändert haben könnte, ist auch unter Berücksichtigung der genannten ärztlichen Stellungnahmen nicht ersichtlich. 21 Nach allem ist bei dem Kläger keine gesundheitliche Eignung für den aktiven Dienst bei der Bundeswehr mehr gegeben, schon gar nicht für den angestrebten Beförderungsdienstgrad des Hauptmannes. 22 2. Der Eignungsmangel steht der Beförderung nach allgemeinen Grundsätzen zwingend entgegen, und zwar auch dann, wenn er dienstlich verursacht wurde. Soweit ein Verschulden des Dienstherrn vorliegt, kann die dienstliche Verursachung zwar einen Anspruch auf Schadensersatz auslösen. Eine Personalentscheidung (Beförderung) trotz mangelnder Eignung bleibt dagegen ausgeschlossen. Der Beamte (Soldat) kann nicht verlangen, so behandelt zu werden, als ob der Eignungsmangel nicht gegeben sei. 23 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1970 - II B 7.70 -, Buchholz 235.17 § 25 LBesG NRW Nr. 2; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Aufl. 2011, § 3 Rdnr. 67. 24 Über diese Grundsätze hilft auch das EinsatzWVG nicht hinweg. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger ein Einsatzgeschädigter im Sinne des Gesetzes (§ 1) ist und sich derzeit in der Schutzzeit gemäß § 4 EinsatzWVG befindet. Der Bezug von medizinischen Leistungen während dieser Zeit darf dann nicht zur Beeinträchtigung seines Werdeganges führen; er ist weiterhin in Personalauswahlentscheidungen einzubeziehen, § 5 Abs. 1 EinsatzWVG. Dies ist indessen erfolgt. Das Personalamt der Bundeswehr hat sein Beförderungsgesuch geprüft und mit zutreffender Begründung abgelehnt. Es hat dabei nicht auf den Bezug von medizinischen Leistungen, sondern auf die fehlende gesundheitliche Eignung abgestellt. Dies ist nach dem EinsatzWVG nicht zu beanstanden. Ein Absehen von dem gegebenen Eignungsmangel sieht dieses Gesetz nicht vor. 25 Auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) wirkt sich nicht zugunsten des klägerischen Begehrens aus. Gemäß § 8 Abs. 1 AGG bleibt eine unterschiedliche Behandlung selbst wegen eines nach § 1 AGG an sich verpönten Diskriminierungsgrundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Diese Voraussetzungen sind bei den gesundheitlichen Anforderungen an den Soldatenberuf erfüllt. 26 Schließlich führt auch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht weiter. § 31 SG normiert speziell für den Bereich der Soldaten lediglich einen allgemeinen Grundsatz des Beamtenrechts. Dieser wirkt sich - wie schon angedeutet - allein im Sinne einer Schadensersatzpflicht für einen schuldhaft verursachten Eignungsmangel aus, nicht aber in einer Pflicht zu einer eignungswidrigen Personalentscheidung. Im übrigen wird dem Fürsorgegedanken dadurch Rechnung getragen, dass gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 EinsatzWVG einsatzgeschädigte Soldaten eine Schutzzeit erhalten, während derer sie nicht gegen ihren Willen in den Ruhestand versetzt werden dürfen, ihnen also weiterhin Bezüge für aktiven Dienst gewährt werden, selbst wenn sie einen solchen Dienst nicht mehr leisten können. Hiervon profitiert auch der Kläger, der auf einer Planstelle "zbV" geführt wird. 27 3. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Neubescheidung, weil nach § 3 Abs. 2 SG nach dem Ermessen des Dienstherrn unter gewissen Voraussetzungen bei Ernennungsentscheidungen von Soldaten ein geringeres Maß an körperlicher Eignung verlangt werden kann. Dabei kann offenbleiben, ob der Kläger die betreffenden Voraussetzungen erfüllt und ob es in seinem Fall überhaupt um die "körperliche" und nicht vielmehr allgemeiner um die gesundheitliche Eignung geht. Denn seine Einschränkungen auf diesem Gebiet sind weniger körperlicher als geistiger (psychischer) Art. Selbst wenn die angesprochenen Fragen zu Gunsten des Klägers zu beantworten wären, bliebe immer noch zu fordern, dass er zumindest ein Mindestmaß an gesundheitlicher Eignung aufweisen muss, damit das Ermessen nach der Vorschrift eröffnet ist. Denn einen in gesundheitlicher Hinsicht schlechterdings ungeeigneten Soldaten zu befördern verstieße gegen beamtenrechtliche Grundsätze und kann dem Dienstherrn deshalb auch nicht nach Ermessen möglich sein. Dieses Mindestmaß ist aber bei dem Kläger nicht gegeben. Erforderlich ist, dass eine Verwendung im aktiven Dienst der Bundeswehr möglich ist. Dies ist bei dem Kläger - wie dargestellt - nicht der Fall. 28 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.