11 K 4168/09

Leitsatz: Zur Frage der Zurückstellung eines Berufsfußballspielers, der nach seiner Einberufung zum Zivildienst seinen ersten Profivertrag unterzeichnet hat. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Der 23-jährige Kläger besuchte nach dem Erwerb der Fachoberschulreife (mit Qualifikation) die Höhere Handelsschule für Wirtschaft und Verwaltung und erwarb nach eigenen Angaben das Fachabitur. Er ist seit einigen Jahren Berufsfußballspieler und spielte zunächst von 2002 bis 2007 für C N (U 19 und 2. Mannschaft; in letztgenannter zunächst Oberliga und später Regionalliga Nord) und anschließend für jeweils ein Jahr für den W X (2. Mannschaft, Regionalliga Nord) und den G L (Regionalliga West). Mit Musterungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes C1 vom 6. Februar 2008 wurde er für wehrdienstfähig und zwar verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten erklärt und mit Einberufungsbescheid vom 22. Februar 2008 zum 1. April 2008 zum Wehrdienst einberufen, der jedoch aufgehoben wurde, nachdem der Kläger mit Bescheid des Bundesamtes für den Zivildienst (Bundesamt) vom 26. März 2008 als Kriegsdienstverweigerer anerkannt worden war. Auf eine Anhörung zur beabsichtigten Heranziehung zum Zivildienst vom 15. April 2008 reagierte der Kläger nicht. Seinen anschließenden Umzug nach W1 zeigte er zunächst weder dem Bundesamt noch der Meldebehörde seines vorherigen Wohnortes in X an. Nachdem das Bundesamt durch erneute Rückfrage bei der Stadt X im April 2009 die inzwischen dort bekannt gewordene neue Anschrift des Klägers in Erfahrung gebracht hatte, berief es den Kläger mit Bescheid vom 24. April 2009 zum 16. Juni 2009 zum neunmonatigen Zivildienst in ein Fachkrankenhaus für Psychiatrie in I ein. Das hierzu gefertigte Einschreiben holte der Kläger nicht bei der Post ab, so dass der Bescheid letztlich am 18. Mai 2009 dem Kläger per Postzustellungsurkunde zugestellt wurde. Mit dem hiergegen gerichteten, am 29. Mai 2009 beim Bundesamt eingegangenen Widerspruch trug der Kläger vor: Er stehe noch bis zum 30. Juni 2009 beim G L unter Vertrag. Danach werde er ein Arbeitsverhältnis bei einem anderen Verein antreten. Ihm sei vom G L versichert worden, dass sein Zivildienst bis zum 1. Juli 2009 aufgeschoben sei. Deswegen und weil sich seine Zukunft im bezahlten Fußballgeschäft erst in den nächsten zwei bis drei Wochen kläre, habe er sich bis dato noch nicht um eine Zivildienststelle bemüht. Er werde sich dann umgehend mit dem Verein zusammen setzen und eine Zivildienststelle vor Ort suchen. Das Bundesamt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juni 2009 als unbegründet zurück und führte hierzu aus: Die Zurückstellung vom Zivildienst aufgrund eines Arbeitsverhältnisses sei nicht möglich. Das Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz – ZDG) schütze lediglich die Berufsausbildung, nicht jedoch die Berufsausübung. Außerdem sei nicht ersichtlich, dass eine zeitlich befristete Zurückstellung eine gegebenenfalls vorliegende besondere Härte beseitigen würde. Nachdem das erkennende Gericht bereits mit Beschluss vom 15. Juni 2009 einen vorläufigen Rechtsschutzantrag des Klägers vom selben Tage abgelehnt hatte (Az.: 11 L 889/09), hat der Kläger am 22. Juni 2009 Klage erhoben. Er trägt vor: Er sei in L als Vertragsamateur beschäftigt gewesen und stehe nun unmittelbar davor, seinen ersten Profi-Vertrag als Fußballspieler zu unterzeichnen. Er habe sich mit dem G W2/M auf den Abschluss eines zunächst auf ein Jahr befristeten Profi-Vertrages verständigt. Er solle bereits Ende Juni zum Trainingsauftakt dort erscheinen. Ihm sei es daher nunmehr endlich möglich, seinem Beruf als Fußballspieler nachzugehen. Darüber hinaus fördere das tägliche Training in einem Profi-Fußballverein und insbesondere die Teilnahme an Meisterschaftsspielen in der 2. Fußballliga der Schweiz seine fußballerische Ausbildung. Diese Möglichkeit, als Profi-Fußballspieler Fuß zu fassen, würde ihm genommen, wenn er jetzt den Zivildienst antreten müsste. Dies stelle für ihn eine absolut besondere Härte, insbesondere aus beruflichen Gründen dar. Man müsse kein Fußballsachverständiger sein, um beurteilen zu können, dass er nicht wieder gut zu machende Nachteile erleide, wenn er ein Jahr nicht unter professioneller Leitung an einem professionellen Fußballtraining teilnehme. Seine fußballerische Weiterentwicklung und Ausbildung würde unter diesen Umständen stagnieren. Es handele sich für ihn um eine einmalige Chance. Es könne durchaus sein, dass nach Ablauf des Zivildienstes beim G W2 entweder aufgrund einer zu erwartenden Ersatzverpflichtung kein Handlungsbedarf mehr auf seiner Position bestehe oder ein eventuell anderer Trainer kein Interesse mehr an seiner Verpflichtung habe. Der Kläger beantragt, den Einberufungsbescheid des Bundesamtes für den Zivildienst vom 24. April 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesamtes für den Zivildienst vom 4. Juni 2009 aufzuheben, die Beklagte zu verpflichten, ihn bis zum 30. Juni 2010 vom Zivildienst zurückzustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verweist zur Begründung auf den Widerspruchsbescheid sowie den Beschluss des Gerichts vom 15. Juni 2009 und teilt mit, dass der Kläger den Zivildienst bisher nicht angetreten hat. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist insgesamt zulässig, aber unbegründet. Auch der Verpflichtungsantrag zu 2. ist zulässig, obwohl der Kläger bisher entgegen dem sich aus §§ 68 Abs. 2 und 75 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ergebenden Erfordernis einer vorherigen Antragstellung bei der Ausgangsbehörde seine Zurückstellung vom Zivildienst beim Bundesamt bisher nicht beantragt hat. Denn in entsprechender Anwendung der für die Entbehrlichkeit eines Widerspruchs geltenden Grundsätze ist das Fehlen eines entsprechenden Antrags dann unschädlich, wenn ein Verwaltungsakt erstritten werden soll, dessen Erlass die Behörde in unmittelbarem Zusammenhang mit einem vorangegangenen Verwaltungsakt – wie hier einer entsprechenden Zurückstellung des Klägers im Widerspruchsbescheid des Bundesamtes vom 4. Juni 2009 – abgelehnt hat. Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung – Kommentar, 15. Aufl., Vorb § 68 Rn. 5a. Die somit zulässige Klage ist unbegründet. Der mit dem Antrag zu 1. angefochtene Einberufungsbescheid des Bundesamtes vom 24. April 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesamtes vom 4. Juni 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Insbesondere kann der Kläger seiner Einberufung zum Zivildienst zum 16. Juni 2009 nicht den mit der Klage allein geltend gemachten Zurückstellungsgrund einer besonderen Härte im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG entgegenhalten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine entsprechende Zurückstellung vom Zivildienst, zu deren Erlass die Beklagte mit dem Antrag zu 2. verpflichtet werden soll. Nach § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG soll ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer auf Antrag vom Zivildienst zurückgestellt werden, wenn die Heranziehung für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde. Eine solche Härte lässt sich hinsichtlich des Klägers nicht feststellen. Darauf, dass er bei Antritt seines Zivildienstes daran gehindert wäre, seinen Profi-Vertrag beim G W2 zu erfüllen, kann sich der Kläger nicht berufen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung fehlt es an einer besonderen Härte im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG (bzw. des entsprechend lautenden § 12 Abs. 4 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes), wenn die zur Zurückstellung vorgebrachten Umstände auf ein pflichtwidriges Verhalten des Dienstpflichtigen zurückzuführen sind. Pflichtwidrig ist sein Verhalten dann, wenn es unter Umständen geschieht, die mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbar und deshalb die Berufung auf die Zurückstellungsvorschriften als missbräuchliche Rechtsausübung erscheinen lassen. Die allgemeine Handlungsfreiheit des Dienstpflichtigen ist jedoch grundsätzlich nicht beschränkt, so dass er nicht schon dann pflichtwidrig handelt, wenn er den Zurückstellungsgrund selbst herbeiführt. Der Handlungsfreiheit des Dienstpflichtigen sind vielmehr erst dann Grenzen gesetzt, wenn seine Einberufung konkret bevorsteht. Angesichts einer in absehbarer Zeit zu erwartenden – namentlich im Rahmen einer Anhörung oder in sonstiger Weise konkret angekündigten – Einberufung obliegt es grundsätzlich dem Dienstpflichtigen, sich auf seine Heranziehung zum Zivildienst einzurichten und hierauf auch bei seinen persönlichen Entscheidungen, mit deren Ausführung er die Voraussetzungen eines Zurückstellungstatbestandes schafft, Rücksicht zu nehmen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. August 2007 – 6 C 28.06 -, NVwZ-RR 2008, 39 (42); BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1984 – 8 C 115.82 -, DÖV 1984, 985. Nach diesen Grundsätzen stellt sich die konkrete Anbahnung und der Abschluss des Vertrags mit dem G W2 als pflichtwidrig und die Berufung hierauf als rechtsmissbräuchlich dar. Dem Kläger war seine bevorstehende Heranziehung zum Zivildienst bereits mit Schreiben vom 15. April 2008 angekündigt worden. Dass der Kläger tatsächlich zu dem darin avisierten Termin (1. August 2008) nicht einberufen worden ist, hat dieser Ankündigung nicht ihre die Handlungsfreiheit des Dienstpflichtigen einschränkende Wirkung genommen. Denn zur Einberufung kam es offensichtlich deshalb nicht, weil das Bundesamt nach dem Wegzug des Klägers aus X die zustellungsfähige Anschrift des Klägers nicht kannte, da dieser seiner Meldepflicht aus § 23 Abs. 2 Satz 1 ZDG nicht zeitnah nachgekommen war. Angesichts dessen durfte der Kläger ohne Rücksprache mit dem Bundesamt nicht davon ausgehen, dass er entgegen der Ankündigung nun doch nicht zeitnah zum Zivildienst herangezogen werden sollte. Nur eine Woche nachdem das Bundesamt die aktuelle Anschrift des Kläger erfahren hatte, berief es ihn mit Bescheid vom 24. April 2009 zum Zivildienst ein, der dem Kläger nach einer weiteren Verletzung seiner Pflichten im Rahmen der Zivildienstüberwachung (vgl. § 23 Abs. 2 Satz 3 ZDG) schließlich am 18. Mai 2009 zugestellt wurde. Wie aus seinem Widerspruchsschreiben vom 25. Mai 2009 hervorgeht, war aber selbst zu diesem Zeitpunkt noch nicht klar, bei welchem Verein er nach Auslaufen seines Vertrags beim G L am 30. Juni 2009 spielen wird. Dies sollte sich vielmehr erst in den folgenden zwei bis drei Wochen klären. Den Vertrag mit dem G W2 hatte der Kläger nach eigenem Vorbringen auch im Zeitpunkt der Stellung des vorläufigen Rechtsschutzantrags und der Klagebegründung noch nicht unterzeichnet. Zum Abschluss des Vertrages, dessen Nichterfüllung für den Kläger eine besondere Härte begründen soll, ist es daher erst mehrere Wochen nach seiner Einberufung gekommen, so dass er insoweit pflichtwidrig gehandelt hat. Dass selbst im Zeitpunkt der Einberufung die Möglichkeit eines Wechsels zum G W2 auch noch nicht mehr oder weniger sicher erschlossen war, wird daran deutlich, dass der Kläger in seinem Widerspruchsschreiben noch vollkommen unbestimmt ausführte, dass er nach Auslaufen des Vertrags beim G L ein Arbeitsverhältnis bei einem – nicht "bei meinem" – neuen Verein antreten werde. Wenn er zum Schluss darlegt, dass er sich nach Klärung seiner beruflichen Zukunft in den kommenden Wochen mit dem Verein umgehend zusammen setzen und eine Zivildienststelle vor Ort suchen werde, so legt dies nahe, dass der Kläger damals auch noch nicht einmal davon ausging, in der kommenden Saison im Ausland zu spielen. Jedenfalls hat der Kläger das Vertragsverhältnis mit dem G W2 nach der Ankündigung seiner anstehenden Heranziehung zum Zivildienst im Schreiben vom 15. April 2008 angebahnt. Selbst wenn aber bereits damals die Möglichkeit zum Wechsel nach M erschlossen gewesen sein sollte, läge ein Treuwidrigkeit des Klägers darin, dass er auf diese Ankündigung entsprechende Hinderungsgründe nicht angegeben, sondern gar nicht reagiert hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1971 – VIII C 76.69 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 53 S. 84 (85 f.). Abgesehen davon erfüllt der Umstand, dass der Kläger im Falle eines Antritts zum Zivildienst zum jetzigen Zeitpunkt seinen Vertrag beim G W2 nicht erfüllen könnte, den Zurückstellungstatbestand des § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG nicht. Wie bereits der Wortlaut der Vorschrift ergibt und durch ihren Sinn und Zweck sowie die Systematik des Gesetzes bestätigt wird, steht der Begriff der besonderen Härte in § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG im Gegensatz zur allgemeinen Härte, welche die Pflicht zur Zivildienstleistung in der Regel für jeden Dienstpflichtigen mit sich bringt. Eine die Zurückstellung rechtfertigende Härte ist daher nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nur dann anzunehmen, wenn die Heranziehung zum Zivildienst den Dienstpflichtigen anders trifft, als im Allgemeinen Dienstpflichtige davon betroffen werden, und zugleich schwerer, als ihnen üblicherweise zugemutet wird. Der Gesetzgeber mutet dem Dienstpflichtigen auch etwaige zivildiensttypische Nachteile bei der Ausbildung und im beruflichen Fortkommen zu, soweit sie – wie hier – nicht durch einen benannten Härtegrund im Sinne von § 11 Abs. 4 Satz 2 ZDG erfasst sind. Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 2006 – 6 C 22.05 -, zitiert nach Juris (Rn. 18). Deshalb ist keine besondere Härte darin zu sehen, dass der Zivildienstpflichtige wegen seiner Einberufung zum Zivildienst gehindert wird, eine Anstellung annehmen oder ein Arbeitsverhältnis eingehen – bzw. wie hier einen entsprechenden Arbeitsvertrag erfüllen – zu können. Denn es wird ihm nicht unmöglich gemacht, nach seiner Entlassung aus dem Zivildienst seine berufliche Entwicklung fortzusetzen. Nur außergewöhnliche Umstände in Richtung auf den Arbeitsplatz oder eine Wartezeit könnten zu einer anderen Beurteilung führen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. April 1978 – 8 C 52.76 -, Buchholz 448.11 § 11 ZDG Nr. 5 S. 17. Solche außergewöhnlichen Umstände liegen hier nicht vor. Sie ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass der Vertrag des Klägers beim G W2 seiner erster Profi-Vertrag ist. Es ist nicht ersichtlich, dass es sich insoweit – wie vom Kläger geltend gemacht – um eine einmalige Berufschance handelt. Die für die Zurückstellung vorausgesetzte Ausnahmesituation wird hinsichtlich der dem Dienstpflichtigen eröffneten Berufschance durch deren Einmaligkeit und die zivildienstbedingte Endgültigkeit ihres Verlustes gekennzeichnet. Es darf schlechterdings nicht möglich sein, die gegebene Chance – sei es auch auf anderem Wege – zu verwirklichen. Eine bloße Gefahr im Sinne der nicht auszuschließenden Möglichkeit des Eintritts des beruflichen Nachteils genügt nicht. Der Eintritt des als Folge der Zivildienstleistung zu befürchtenden beruflichen Nachteils muss vielmehr so gewiss erscheinen, dass er als rechterheblicher Umstand zugrunde gelegt werden kann. Vgl. BVerwG; Beschluss vom 1. Februar 1996 – 8 C 47.95 -, zitiert nach Juris (Rn. 3); BVerwG, Urteil vom 18. März 1988 – 8 C 2.86 -, zitiert nach Juris (Rn. 10); BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1983 8 C 113.82 -, NVwZ 1985, 193 (194). Wie im Beschluss des erkennenden Gerichts vom 15. Juni 2009 dargelegt, stellt sich die Situation des Klägers so aber nicht dar. Es ist auch unter Berücksichtigung des in den vergangenen Jahren dokumentierten Interesses auf dem Transfermarkt an seiner Person nicht hinreichend wahrscheinlich, dass sich dem Kläger nach Ableistung des lediglich neunmonatigen Zivildienstes keine ähnliche Chance zur beruflichen Fortentwicklung eröffnen könnte. Dass es – wie in der Klagebegründung ausgeführt wird – durchaus möglich ist, dass der G W2 kein Interesse mehr an einer Verpflichtung des Klägers hat, reicht für eine solche Feststellung nicht aus. Zum einen ist der Kläger bei der Suche nach einer Anstellung als Profi nicht auf diesen Verein beschränkt. Zum anderen genügt insoweit – wie oben dargelegt – die bloße Möglichkeit des Eintritts eines beruflichen Nachteils eben nicht. Schließlich vermag auch der in der Klagebegründung betonte Umstand, dass der Kläger im Falle einer Zivildienstleistung ein Jahr nicht unter professioneller Leitung an einem professionellen Training teilzunehmen könnte, und deshalb nach eigener Einschätzung in seiner fußballerischen Weiterentwicklung zumindest stagnieren würde, nicht die Annahme einer besonderen Härte im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG zu rechtfertigen. Wie bereits dargelegt können nur atypische berufsbezogene Fallgestaltungen eine solche Härte begründen. Es verbietet sich, solche Fallgestaltungen in den Anwendungsbereich der Generalklausel einzubeziehen, denen nach der Regelhaftigkeit ihres Auftretens eine den Spezialtatbeständen vergleichbare Bedeutung zukommt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 2006 – 6 C 22.05 -, zitiert nach Juris (Rn. 18). Dies schließt es aus, in einer zivildienstbedingten Einschränkung der Trainingsmöglichkeiten eines Berufssportlers eine besondere Härte zu sehen. Letztlich handelt es sich insoweit um einen Nachteil, der jeden Berufstätigen trifft, der zum Wehr- oder Zivildienst herangezogen werden soll: Durch die Einberufung wird ihm für diesen Zeitraum die Möglichkeit genommen, seinen Beruf auszuüben, die hierzu notwendigen Fertigkeiten durch ständige Praxis weiter einzuüben und zu verbessern. Es handelt sich also um keine atypische Fallgestaltung. Die Herleitung eines entsprechenden Härtetatbestandes auf der Grundlage der Generalklausel des § 11 Abs. 4 Satz 1 ZDG durch das Gericht würde die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreiten, weil sie das vom Gesetzgeber vorgegebene System aus typisierenden Spezialtatbeständen in Satz 2 und korrigierender Erfassung atypischer Sachverhalte in Satz 1 durchbrechen würde. Abgesehen davon ist auch gar nicht ersichtlich, dass es im Fall der Zivildienstleistung tatsächlich zu einer erheblichen Einschränkung der Trainingsmöglichkeiten und dadurch bedingt zu einer beachtlichen Beeinträchtigung der fußballerischen Entwicklung des Klägers kommt. So kann der Kläger auch während des der Ableistung seines Zivildienstes in den dienstfreien Zeiten trainieren. Für den begrenzten Zeitraum von lediglich neun Monaten ist ihm das Training nur nicht mehr im selben Umfang und gegebenenfalls auch nicht in der selben Qualität möglich. Dass sich dies in seiner fußballerischen Entwicklung deutlich niederschlägt, ist nicht erkennbar. Gegen eine beachtliche Beeinträchtigung spricht nicht zuletzt, dass zahlreiche Berufssportler, insbesondere auch erfolgreiche Profi-Fußballer tatsächlich ihren Wehrdienst (etwa Michael Ballack, Jürgen Klinsmann, Philipp Lahm und Lars Ricken) oder Zivildienst (Marco Bode, Lukas Podolski und Per Mertesacker) geleistet haben, ohne dass dies zu deutlichen Einschnitten in ihrer Kariere geführt hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 der Zivilprozessordnung. Die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 75 ZDG, 135 VwGO.