13 K 2854/08

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand: Der Kläger war zunächst Soldat auf Zeit und wurde im September 2002 in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen. Er ist verheiratet. Aus der Ehe ist die am 00.0.2002 geborene Tochter K hervorgegangen. Mit Formblatterklärung vom 27. Februar 2002 teilte der Kläger der Wehrbereichsverwaltung West (WBV West) mit, dass seine Ehefrau bei Straßen.NRW. (Landesbetrieb Straßenbau NRW) beschäftigt sei und sich im Moment in Mutterschutz befinde. Mit Vergleichsmitteilung vom 5. April 2002 teilte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) der WBV West mit, die Ehefrau des Klägers sei im Erziehungsurlaub, voraussichtlich bis zum 24. Februar 2005. Mit weiterer Vergleichsmitteilung vom 26. Juli 2005 teilte das LBV mit, die Ehefrau des Klägers sei seit dem 25. Februar 2005 teilzeitbeschäftigt und erhalte den Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des maßgeblichen Ortszuschlages zur Hälfte. Ab dem 1. Oktober 2005 werde dieser Unterschiedsbetrag nicht mehr gezahlt, weil der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) angewendet werde. Der Kinderanteil im Ortszuschlag werde als Besitzstandszulage weiter gezahlt. Daraufhin zahlte die WBV West dem Kläger wie im Gesetz vorgesehen nur noch die Hälfte der Stufe 1 des Familienzuschlages, während sie es bei der Zahlung des (vollen) Unterschiedsbetrages zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 (Kinderanteil) des Familienzuschlages beließ. Erst anlässlich einer weiteren, die maßgeblichen Umstände zutreffend wiedergebenden Formblatterklärung des Klägers vom 23. Januar 2007, eingegangen am 31. Januar 2007, wurde bei der WBV West bemerkt, dass der Kinderanteil des Familienzuschlages zu Unrecht gezahlt worden war. Nach Anhörung des Klägers forderte die WBV West mit Rückforderungsbescheid vom 30. August 2007 gezahlte Bezüge in Höhe von 2.233,23 Euro zurück. Der Kläger habe für den Zeitraum vom 1. März 2005 bis 28. Februar 2007 den Kinderanteil im Familienzuschlag ohne Rechtsgrund erhalten. Das gelte auch für den Anteil in der Sonderzahlung, der im Zeitraum vom 1. März 2005 bis 31. Dezember 2006 auf den zu Unrecht bezahlten Kinderanteil im Familienzuschlag entfallen sei. Der Kläger könne sich auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen, weil der Mangel des rechtlichen Grundes der Zahlung offensichtlich gewesen sei und der Kläger ihn daher hätte erkennen müssen. Angesichts der Höhe der Überzahlung werde dem Kläger die Rückzahlung in monatlichen Raten in Höhe von 80,00 Euro ab dem 1. Oktober 2007 eingeräumt. Über die dagegen eingelegte Beschwerde des Klägers entschied die WBV West mit Beschwerdebescheid vom 12. März 2008 (soweit ersichtlich zugegangen am 14. März 2008), ergänzt durch Schreiben vom 2. April 2008. Darin setzte sie den Betrag der Rückforderung auf 1.116,61 Euro fest, die monatliche Tilgungsrate ab dem 1. Mai 2008 auf 40,00 Euro. Sie führte aus: Dem Kläger hätten sich Zweifel aufdrängen müssen, ob der Familienzuschlag für K gleichzeitig sowohl ihm als auch seiner Ehefrau zugestanden habe. Allerdings komme dem Mitverschulden der Behörde ein erhebliches Gewicht zu. Sie habe zwei Mitteilungen erhalten, aus denen die Art des Beschäftigungsverhältnisses der Ehefrau des Klägers eindeutig hervorgegangen sei. Daher sei der vom Kläger zu erstattende Betrag halbiert worden, ebenso die ab dem 1. Mai 2008 zu leistende Tilgungsrate. Der Kläger hat am 14. April 2008 Klage erhoben. Zur Begründung macht er geltend: Seine Ehefrau habe den Kinderanteil im Familienzuschlag nur in der Zeit vom März bis September 2005 erhalten. Danach sei lediglich eine Besitzstandszulage in Höhe von monatlich 42,35 Euro gezahlt worden. Hinsichtlich des Differenzbetrages von 47,70 Euro stehe ihm weiterhin der Familienzuschlag zu. Durch die Aufnahme einer Teilzeitbeschäftigung seiner Ehefrau dürfe er nicht schlechter gestellt werden, als er vor der Aufnahme ihrer Arbeitstätigkeit gestanden habe. Er sei nicht mehr bereichert, hafte aber auch nicht verschärft. Er habe darauf vertrauen können, dass der Sachbearbeiter der WBV West die nach der Rechtslage zutreffenden Beträge zur Auszahlung anweise. Er habe alles Notwendige veranlasst und genau das getan, was die Merkblätter von ihm verlangt hätten. Er habe die Umstände, die zur Änderung bei der Besoldung hätten führen können, dem Dienstherrn angezeigt. Zwar habe sich im Jahre 2000 ein ähnlicher Fall, bei dem es um sein nichteheliches Kind gegangen sei, zugetragen. Die seinerzeitige Streitfrage habe jedoch mit dem hier in Rede stehenden Ereignis in keinerlei Zusammenhang gestanden. Der Behörde seien rechtzeitig die Umstände bekannt geworden, die zu einer Änderung der besoldungsrechtlichen Situation geführt hätten. Sie habe in Kenntnis der Nichtschuld geleistet, so dass sich allein deshalb eine Rückforderung verbiete. Der Kläger beantragt, den Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 30. August 2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 12. März 2008 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, und macht geltend: Der Ehefrau des Klägers sei ein Familienzuschlag als Besitzstandszulage weiter gezahlt, die im vorliegenden Zusammenhang zu berücksichtigen sei. Der Betrag von 42,35 Euro ergebe sich daraus, dass die Ehefrau des Klägers teilzeitbeschäftigt sei. Der Kläger habe keinen Anspruch auf den anderen Teil des Zuschlages, weil seine Ehefrau Kindergeld erhalte und damit einen vorrangigen Anspruch habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 30. August 2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 12. März 2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Rechtsgrundlage der Rückforderung ist § 12 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) in Verbindung mit §§ 812 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Nach §12 Abs. 2 Satz 1 BBesG regelt sich die Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge – abgesehen von dem hier nicht einschlägigen Fall des § 12 Abs. 1 BBesG – nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist derjenige, der durch die Leistung eines anderen auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat, diesem zur Herausgabe verpflichtet. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger hat Bezüge in Höhe von 2.233,23 Euro ohne Rechtsgrund erhalten. Der Kläger hat für die Zeit von März 2005 bis Februar 2007 für seine Tochter K den Kinderanteil im Familienzuschlag nach § 40 Abs. 2 BBesG erhalten (insgesamt 2.161,20 Euro), obschon ihm dieser nicht zustand. § 40 Abs. 5 BBesG regelt die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 2 oder höher für den Fall eines weiteren potentiellen Anspruchsberechtigten und bestimmt hierzu folgendes: Stünde neben dem Beamten einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht, der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen zu, so wird der auf das Kind entfallende Betrag des Familienzuschlages dem Beamten gewährt, wenn und soweit ihm das Kindergeld nach dem Einkommenssteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz gewährt wird oder ohne Berücksichtigung des § 65 des Einkommensteuergesetzes oder des § 4 des Bundeskindergeldgesetzes vorrangig zu gewähren wäre; dem Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen stehen der Sozialzuschlag nach dem Tarifvertrag für Arbeiter des öffentlichen Dienstes, eine sonstige entsprechende Leistung oder das Mutterschaftsgeld gleich (§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG). Angewandt auf den Fall des Klägers, bedeutet dies, dass dem Kläger der kinderbezogene Anteil des Familienzuschlages für seine Tochter K nicht zustand. Denn seine Ehefrau war im öffentlichen Dienst und ihr stand eine dem Familienzuschlag nach Stufe 2 entsprechende Leistung zu. Wie sich aus den dem Gericht vorliegenden Vergütungsmitteilungen des LBV NRW der Ehefrau des Klägers ergibt, wurde ihr für die Monate März bis September 2005 jeweils ein Kinderanteil des Ortszuschlags in voller Höhe gezahlt (90,58 Euro). Ab Oktober 2005 erhielt sie eine Besitzstandszulage in Höhe von 42,35 Euro (das war der der Teilzeit – 18 von 38,5 Wochenstunden – entsprechende Anteil von 90,58 Euro). Bei diesen Arbeitsentgeltbestandteilen handelt es sich um kinderbezogene Leistungen im Sinne von § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG. Insbesondere verfolgt die Besitzstandszulage nicht anders als der kinderbezogene Ortszuschlag nach dem BAT weiterhin auch maßgeblich den Zweck, die finanziellen Belastungen, die mit der Erziehung und Betreuung von Kindern verbunden sind, teilweise auszugleichen. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. Oktober 2008 21 A 459/07 –, juris. An dieser Bewertung ändert sich nichts dadurch, dass die in § 11 TVÜ-Bund geregelte Besitzstandszulage (nur) in dem Umfang gezahlt wird, die dem Anteil der individuell vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit an der regelmäßigen Arbeitszeit vergleichbarer Vollbeschäftigter entspricht (§ 11 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Bund in Verbindung mit § 24 Abs. 2 TVöD). Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf einen Teil des Unterschiedsbetrages zwischen den Stufen 1 und 2 des Familienzuschlages. Anders als bei der (insbesondere für verheiratete Soldaten geltenden) Stufe 1 des Familienzuschlages ist eine solche Aufteilung bei dem kinderbezogenen Anteil des Familienzuschlages in § 40 BBesG nicht vorgesehen. Allerdings können die Eltern frei darüber entscheiden, an wen von ihnen das Kindergeld gezahlt werden soll. Somit haben sie es in der Hand, denjenigen auszuwählen, dem der Kinderanteil in voller Höhe zustehen würde. In gleicher Weise standen dem Kläger jeweils ein Teil der Sonderzahlung 2005 (45,02 Euro) und der Sonderzahlung 2006 (27,01 Euro) nicht zu. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Bundessonderzahlungsgesetz in der jeweils anzuwendenden Fassung betrug die Sonderzahlung für das Jahr 2005 5 v.H. und für das Jahr 2006 2,5 v.H. der für das Kalenderjahr zustehenden Bezüge. Bei der Berechnung der dem Kläger gezahlten Sonderzahlungen wurden die für das jeweilige Kalenderjahr tatsächlich gezahlten Bezüge zugrundelegt, obschon ihm – wie bereits ausgeführt – der Kinderanteil des Familienzuschlages nicht zustand. Der Kläger kann sich gegenüber dem Rückforderungsbegehren der Beklagten nicht auf § 814 BGB berufen. Danach kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Eine Auslegung ergibt, dass erforderlich ist die positive Kenntnis der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung. Bloße Zweifel am Bestehen der Nichtschuld stehen in der Regel der positiven Kenntnis nicht gleich. Oberlandesgericht München, Urteil vom 16. Januar 2008 – 3 U 1990/07 –, NJW-RR 2009, 193. Dass auf Seiten der Beklagten eine positive Kenntnis der Rechtslage vorgelegen hat, ist nicht erkennbar und wird von dem Kläger auch nicht substantiiert dargetan. Wie sich aus den dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgängen der Beklagten ergibt, ist die Formularerklärung des Klägers vom 23. Januar 2007, anlässlich derer bei der WBV West die fehlerhafte Zahlung bemerkt worden ist, erst am 31. Januar 2007 bei der Behörde eingegangen. Gegenüber dem Rückforderungsbegehren der Beklagten kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Denn er unterliegt der verschärften Haftung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in Verbindung mit den §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB. Gemäß § 819 Abs. 1 BGB ist der Empfänger einer Leistung, der den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang kennt oder ihn später erfährt, von dem Empfang oder der Erlangung der Kenntnis an zur Herausgabe verpflichtet, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zu dieser Zeit rechtshängig geworden wäre. Der Kenntnis des Rechtsgrundmangels, auf die § 819 Abs. 1 BGB abhebt, steht es gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Offensichtlichkeit des Mangels ist gegeben, wenn der Empfänger ihn nur deshalb nicht erkannt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat. Für das Erkennenmüssen des Rechtsgrundmangels kommt es auf die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Empfängers an. Allerdings ist von jedem Soldaten zu erwarten, dass er die Grundprinzipien des Dienstrechts, sein eigenes statusrechtliches Amt nebst besoldungsrechtlicher Einstufung sowie die ihm zustehenden Besoldungsbestandteile wie Grundgehalt, Familienzuschlag und wohl auch die ihm zustehenden Zulagen kennt (besoldungsrechtliches Grundwissen). Merkblätter und Erläuterungen zu seiner Besoldung muss der Soldat sorgfältig lesen. Auch ist ihm zuzumuten, die ihm ausgehändigten Besoldungsunterlagen auf Richtigkeit hin zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Eine erhöhte Sorgfaltspflicht trifft ihn bei der Veränderung von Besoldungsmerkmalen oder besoldungsrelevanter Umstände. Bei Unklarheiten oder Zweifeln ist der Soldat aufgrund seiner Treuepflicht gehalten, sich durch Rückfragen bei der auszahlenden oder anweisenden Stelle Gewissheit zu verschaffen, ob die Zahlung rechtmäßig ist. Bundesverwaltungsgericht, etwa Urteil vom 29. April 2004 – 2 A 5/03 –, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. August 2006 – 1 A 2509/05 –, juris. Bei der Frage, ob der Mangel des rechtlichen Grundes so offensichtlich war, dass der Empfänger der Leistung ihn hätte erkennen müssen, kommt es auf ein Verschulden der Behörde nicht an. Bundesverwaltungsgericht, etwa Beschluss vom 13. Dezember 1999 – 10 B 2/99 –, juris. Legt man diesen – strengen – Maßstab zugrunde, war für den Kläger offensichtlich, dass ihm die nunmehr zurückgeforderten Besoldungsbestandteile nicht zustanden. Vom Kläger war als Teil seines besoldungsrechtlichen Grundwissens zu erwarten, dass er zumindest in groben Zügen die Anspruchsvoraussetzungen für den Kinderanteil des Familienzuschlages kannte. Darüber hinaus war der Kläger in der von ihm unter dem 27. Februar 2002 abgegebenen Formblatterklärung darüber belehrt worden, dass er für kindergeldberechtigte Kinder, für die das Kindergeld nicht ihm selbst, sondern einer anderen Person gewährt wird, den Kinderanteil im Familienzuschlag, Ortszuschlag oder Sozialzuschlag nicht erhalten kann, wenn die andere Person in den öffentlichen Dienst eintritt oder eine ihm gleichstehende Tätigkeit aufnimmt. Auch in einem an ihn gerichteten Rückforderungsbescheid vom 25. Mai 2000 war hinsichtlich des Kinderanteils des Familienzuschlages für den Fall, dass mehrere Berechtigte im öffentlichen Dienst mit Anspruch auf den Familienzuschlag stehen, ausdrücklich ausgeführt worden, dass derjenige die Leistung erhält, dem das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz gewährt wird oder vorrangig zu gewähren wäre. Auch wenn der Kläger mit Besoldungsangelegenheiten nicht dienstlich befasst war, musste ihm somit insgesamt zumindest klar sein, dass ein kinderbezogener Entgeltbestandteil nur einem Elternteil zusteht, falls beide Elternteile im öffentlichen Dienst sind. Aus seinen ihm vorliegenden Gehaltsbescheinigungen ging unzweideutig hervor, dass für seine Tochter K der Kinderanteil des Familienzuschlages gezahlt wurde. In gleicher Weise ergab sich aus den Vergütungsmitteilungen seiner Ehefrau, dass der Kinderanteil für K bzw. die entsprechende Besitzstandszulage tatsächlich gezahlt wurde. Zwar hat der Kläger, wie er vorgetragen hat, die Vergütungsmitteilungen seiner Ehefrau nicht eingesehen. Darauf kann er sich jedoch mit Erfolg berufen. Denn er hätte vor dem Hintergrund seiner dem Dienstherrn gegenüber bestehenden Treuepflicht der Frage nachgehen müssen, ob auch seiner Ehefrau ein kinderbezogener Entgeltbestandteil gezahlt wurde. Dafür, dass seine Ehefrau ihm den Einblick in ihre Vergütungsmitteilungen verwehrt hätte, gibt es keine Anhaltspunkte. Somit hätte dem Kläger auffallen müssen, dass sowohl ihm als auch seiner ebenfalls im öffentlichen Dienst stehenden Ehefrau ein Kinderanteil für K gezahlt wurde, obschon das mit den Anspruchsvoraussetzungen nicht im Einklang stand. Ihm hätte es dann oblegen, bei der Besoldungsstelle auf Klärung dieser Ungereimtheit zu dringen. Entsprechendes gilt für die teilweise Überzahlung der Sonderzahlungen 2005 und 2006. Dass die im Kalenderjahr zustehenden Bezüge Grundlage für die Berechnung der Höhe der Sonderzahlung sind, gehört zum besoldungsrechtlichen Grundwissen, das auch vom Kläger zu erwarten war. Die Rückforderungsentscheidung ist schließlich auch nicht mit Blick auf § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu beanstanden. Nach dieser Bestimmung kann von der Rückforderung aus Billigkeit ganz oder zum Teil abgesehen werden. Diese Billigkeitsentscheidung hat die Aufgabe, eine allen Umständen des Einzelfalls gerecht werdende, für die Behörde zumutbare, für den Bereicherten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie soll der besonderen Lage des Einzelfalles Rechnung tragen, die formale Strenge des Besoldungs- und Versorgungsrechts auflockern und Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben sein und sich als sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung auswirken. Sie ist vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung. Darüber hinaus sind auch sonstige sachliche Gesichtspunkte zu beachten – insbesondere die Frage, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen. Vielmehr ist auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihrer Auswirkungen auf die Lebensumstände des Bereicherungsschuldners abzustellen. Daher kommt es nicht entscheidend auf die Lage des Beamten in dem Zeitraum, für den die Überzahlung geleistet worden ist, sondern auf dessen Lage im Zeitpunkt der Rückabwicklung an. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 8. Oktober 1998 – 2 C 21.97 –, ZBR 1999, 173 (174) m.w.N. Die im Falle des Klägers erforderliche Billigkeitsentscheidung hat die Beklagte getroffen, in dem sie dem Kläger die Hälfte des ursprünglichen Rückforderungsbetrages erlassen und ihm im übrigen die Möglichkeit der Rückzahlung der Gesamtsumme in monatlichen Raten eingeräumt hat. Dass ihr dabei ein rechtlich erheblicher Fehler unterlaufen wäre, ist nicht erkennbar und wird auch vom Kläger nicht substantiiert dargetan. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte nicht in einem noch größeren Umfang den ursprünglichen Rückforderungsbetrag erlassen hat, zumal die Überzahlung, wie ausgeführt, für den Kläger offensichtlich war. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.