20 K 443/07

Widerruf von Zuwendung wegen Vergabeverstößen; Ermessensermüdung bei rückwirkendem Widerruf • Eine in den Bewilligungsbedingungen auf Verdingungsordnungen verwiesene Auflage ist als erfüllbare Auflage i.S.d. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW zulässig und kann Widerrufsgrund sein. • Bei Unterschreitung der EG-Schwellenwerte war die Anwendung der jeweiligen Abschnitte der VOL/A und VOB/A nach dem damals maßgeblichen Recht zu prüfen; Unklarheiten entbinden den Zuwendungsempfänger nicht von der Pflicht zur Beachtung der einschlägigen Vergaberegeln. • Ein Widerruf wegen vergaberechtswidriger Vergaben ist zwar grundsätzlich geboten; die Behörde hat jedoch Ermessen auszuüben und Verwaltungserlasse nur als Leitlinie zu verwenden, besonders bei atypischen oder zeitgeschichtlich unsicheren Rechtslagen. Die Klägerin, eine kommunal beherrschte Energiegesellschaft, erhielt 1996 einen Zuwendungszuschuss für den Bau einer Fernwärme-Übernahmestation. In den Bewilligungsbedingungen wurden die Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P beigefügt, die auf die VOB und VOL verweisen. Die Rechtsvorgängerin vergab zahlreiche Aufträge überwiegend im Wege beschränkter Ausschreibungen; 1998 wurde die Anlage in Betrieb genommen. Nach Prüfungen beanstandete das Rechnungsprüfungsamt 2005 mehrere Vergaben; die Beklagte widerrief 2006 den Bescheid teilweise und forderte Erstattung von 362.403,69 Euro mit der Begründung, bestimmte Aufträge seien wegen Verstößen gegen Vergaberecht nicht förderfähig. Die Klägerin widersprach und erhob Klage mit dem Vorbringen, die ANBest-P seien unbestimmt, die beschränkten Ausschreibungen gerechtfertigt und die Behörde habe ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. • Zuständigkeit und Frist: Die Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW; die einjährige Widerrufsfrist wurde eingehalten. • Auflage und Bestimmtheit: Die Verweisung in Nrn. 3.1/3.2 ANBest-P auf VOB/VOL stellt eine zulässige, hinreichend bestimmte Auflage dar; aus dem objektiven Empfängerhorizont war ersichtlich, dass die Abschnitte der Verdingungsordnungen zu beachten sind. • Vergaberechtliche Verstöße: Die Klägerin hat nach Auffassung des Gerichts bei mehreren (insgesamt elf) Aufträgen gegen die einschlägigen Vergabevorschriften (VOL/A, VOB/A) verstoßen, weil öffentliche Ausschreibungen statt beschränkter Verfahren hätte durchgeführt werden müssen (§§ 3 Nr.2 ff. VOL/A, 3 Nr.2 ff. VOB/A). • Anwendbares Vergaberecht: Bei den streitigen Vergaben war zu prüfen, ob EG-Schwellenwerte erreicht wurden; die Werte unterschritten die Schwellen, sodass die nationalrechtlichen Grundregelungen (Erster Abschnitt) einschlägig waren. • Wirtschaftlichkeitseinwand: Die bloße Behauptung, die beschränkte Ausschreibung habe zu wirtschaftlicher Mittelverwendung geführt, entbindet nicht von der Pflicht zur Beachtung der Vergaberegeln; ein günstigeres Ergebnis bei öffentlicher Ausschreibung kann mangels Durchführung nicht festgestellt werden. • Ermessensfehler der Behörde: Die Beklagte hat bei Anwendung des Verwaltungserlasses von 2003 ihr Ermessen fehlerhaft gehandhabt, weil sie die besondere Rechtslage der Jahre 1996/1997 und die damals noch nicht gefestigte Rechtsmeinung zur Reichweite der Abschnitte der Verdingungsordnungen unzureichend berücksichtigt hat; Verwaltungserlasse dienen nur als Leitlinie und dürfen in atypischen Fällen nicht zur Automatik führen. • Rechtsfolge: Wegen des erkennbaren Ermessensfehlers ist der Widerruf rechtswidrig aufzuheben; daraus folgt die Unfähigkeit der Behörde, die Erstattungsforderung nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW durchzusetzen. Die Klage ist erfolgreich; der Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 8. März 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. Dezember 2006 wird aufgehoben. Das Gericht stellt fest, dass die Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P als Auflage wirksam und vergaberechtliche Verstöße vorgelegen haben können, die aber wegen der zeitlich unsicheren Rechtslage und besonderer Umstände nicht ohne sorgfältige Ermessensprüfung automatisch zum Widerruf hätten führen dürfen. Die Behörde hat ihr Ermessen nicht angemessen ausgeübt, indem sie sich zu sehr an den Verwaltungserlass hielt, statt die Besonderheiten des Einzelfalls zu würdigen. Deshalb kann die rückwirkende Rückforderung nicht aufrechterhalten werden; die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.