16 L 1320/07

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, entsprechend dem Antrag der Antragstellerin nach dem zwischen den Parteien geschlossenen „Vertrag über Leistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) in den Kooperationsräumen 1 (VRR) und 9 (Niederrhein)" vom 12. Juli 2004 Sonderverkehrsleistungen wie folgt zu erbringen: a) Zu den Heimspielen der Borussia Dortmund aa) Duisburg Hbf - Oberhausen Hbf - Essen - Altenessen - Gelsenkirchen Hbf - Wanne- Eickel Hbf - Dortmund Signal-Iduna-Park - am 12.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Dortmund ca. 16.00 Uhr - am 12.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Dortmund ca. 19.15 Uhr - am 25.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Dortmund ca. 14.30 Uhr - am 25.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Dortmund ca. 17.45 Uhr bb) Duisburg Hbf - Mülheim Hbf - Essen Hbf - Wattenscheid - Bochum Hbf - Dortmund Signal-Iduna-Park - am 12.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Dortmund ca. 15.45 Uhr - am 12.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Dortmund ca. 19.30 Uhr - am 25.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Dortmund ca. 14.15 Uhr - am 25.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Dortmund ca. 18.00 Uhr b) Zu den Heimspielen des FC Schalke 04 Gelsenkirchen Hbf - Oberhausen Hbf - Duisburg Hbf - am 18.08.2007 mit Abfahrt in Gelsenkirchen Hbf ca. 18.20 Uhr - am 31.08.2007 mit Abfahrt in Gelsenkirchen Hbf ca. 23.20 Uhr c) Zu den Heimspielen der Borussia Mönchengladbach aa) Duisburg Hbf - Mönchengladbach-Rheydt - am 19.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Rheydt ca. 13.00 Uhr - am 19.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Rheydt ca. 17.00 Uhr - am 02.09.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Rheydt ca. 13.00 Uhr - am 02.09.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Rheydt ca. 17.00 Uhr bb) Düsseldorf Hbf - Mönchengladbach-Rheydt - am 19.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Rheydt ca. 13.00 Uhr - am 19.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Rheydt ca. 17.00 Uhr - am 02.09.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Rheydt ca. 13.00 Uhr - am 02.09.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Rheydt ca. 17.00 Uhr cc) Mönchengladbach Hbf - Mönchengladbach-Rheydt (Verlängerungszüge RE 2) - am 19.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Mönchengladbach-Rheydt ca.13.00 Uhr und 13.15 Uhr - am 19.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Mönchengladbach-Rheydt ca. 17.00 Uhr und 17.15 Uhr - am 02.09.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Mönchengladbach-Rheydt ca. 13.00 Uhr und 13.15 Uhr - am 02.09.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Mönchengladbach-Rheydt ca. 17.00 Uhr und 17.15 Uhr. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 20.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, Sonderverkehrsleistungen im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu erbringen, ist begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Diese Voraussetzungen liegen hier im Hinblick auf die Anforderungen von Sonderleistungen nach dem zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrag vom 12. Juli 2004 (im Folgenden: SPNV-Vertrag) vor. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht worden. Er ergibt sich aus § 8 Abs. 1 des SPNV-Vertrages. Um auf Unterversorgungen jederzeit reagieren zu können, wird danach das Eisenbahnverkehrsunternehmen - also die Antragsgegnerin - auf Anforderung Sonderleistungen erbringen, soweit die dafür erforderlichen Ressourcen bei der DB Regio innerhalb Nordrhein-Westfalens vorhanden und verfügbar sind. Eine entsprechende Anforderung hat die Antragstellerin unter dem 20. Juli 2007 für die Heimspiele der drei betroffenen Mannschaften in der Hinrunde der Saison 2007/2008 ausgesprochen. Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, es handle sich nur um Ankündigungen einer Anforderung, weil die Antragstellerin erklärt habe, die genauen Termine und Zeiten der Spieltage seien noch nicht fixiert. Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang dargelegt, dass es der bisherigen Praxis der Parteien entsprochen habe, die Züge in der Vergangenheit für die gesamte Hin- bzw. Rückrunde gesammelt zu bestellen, eine konkrete Bezeichnung der Züge mit genauen Abfahrtzeiten sei im vorhinein nicht möglich, weil die genauen Spieltage und zum Teil auch die genauen Anstoßzeiten erst sehr kurzfristig bekannt gegeben würden. Für diese Praxis spricht das Schreiben vom 13. Juli 2006 aus der Vorsaison, in dem ebenfalls nur die Streckenverläufe und die Abfahrtszeiten aufgeführt worden waren. Die Antragstellerin hat überdies erklärt, es entspreche der Vertragspraxis, dass bei der Anforderung von Sonderleistungen für Bundesligaspiele lediglich die zweiwöchige Frist nach Nr. 2 der Anlage 5.2 zum SPNV-Vertrag eingehalten werde, weil es sich nach dem Verständnis der Veranstalter nicht um „mehrere Sonderzüge zu Großveranstaltungen" handle. Die Antragsgegnerin hat hierzu keine abweichende Position vertreten, sondern hat lediglich die fehlende Bestimmtheit der Anforderung gerügt. Indessen war es der Antragsgegnerin in der Vergangenheit möglich, aufgrund derartiger zum Teil noch ausfüllungsbedürftiger Angaben der Antragstellerin den Einsatz von Sonderzügen zu planen. Dass ihr dies auch gegenwärtig möglich ist, ergibt sich etwa aus Blatt 11 unten ihres Schriftsatzes vom 7. August 2007, wo sie aufgrund ihrer Erfahrungen aus den Vorjahren zu vergleichbaren Bundesligaspielen dezidiert aufführt, auf welchen Strecken sie welche zusätzlichen Wagen mit wie vielen Plätzen sie einsetzen würde. Aus diesem Grund gehen auch die Bedenken gegen die Bestimmtheit des Antrages fehl, die im Übrigen schon deshalb nicht nachvollziehbar sind, weil hier im Einzelnen Zugläufe und Daten nebst Uhrzeiten angeführt werden. Einschränkungen der Verfügbarkeit hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr hat sie unter dem 16. Juli 2007 erklärt, sie sehe sich nicht in der Lage, Sonderverkehre zu erbringen und zur Begründung angeführt, sie habe darauf aufmerksam gemacht, dass sie SPNV-Leistungen in angemessenem Umfang einstellen oder nicht erbringen werde, bis die vertraglich festgelegten Zuwendungen wieder ordnungsgemäß geleistet würden. Von diesem Recht mache sie Gebrauch. Die Antragsgegnerin leitet dieses Recht aus der Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 273, 320 BGB her. Ein Zurückbehaltungsrecht im Sinne dieser Vorschriften dürfte der Antragsgegnerin im Hinblick auf die vertraglich geschuldeten Sonderleistungen indessen nicht zustehen. Bereits im Ausgangspunkt ist fraglich, ob die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Februar 2006 - 20 B 758/05 -, auf die sich die Antragsgegnerin beruft, uneingeschränkt auf den Vertrag zwischen den Beteiligten Anwendung finden kann. Danach gehört das Recht, die selbst geschuldete Leistung zu verweigern, bis die zu beanspruchende Leistung bewirkt ist, bei innerlich zusammenhängenden Lebensverhältnissen zu den gesetzlich anerkannten Grundelementen privatautonom bestimmter Rechtsverhältnisse. Bei dem SPNV-Vertrag handelt es sich nicht - wie die Antragsgegnerin im anderen Zusammenhang zu Recht betont - um einen Vertrag, der schlicht auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichtet wäre. Vielmehr handelt es sich um einen Vertrag zur Weiterleitung einer Subvention nach § 11 des Gesetzes über den Öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW). Die Zweckverbände haben nach § 11 Abs. 6 ÖPNVG dafür Sorge zu tragen, dass bei der Höhe der den Eisenbahnen zukommenden Zuwendungen die Anforderungen an eine angemessene Verkehrsbedienung nach § 2 Abs. 3 Satz 1 beachtet werden. Danach soll in allen Teilen des Landes eine angemessene Bedienung der Bevölkerung durch den ÖPNV gewährleistet werden. Bei einem solchen Vertrag, der auf Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch Eisenbahnverkehrsunternehmen gerichtet ist, vgl. § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG), handelt es sich nicht um einen Vertrag, der auf die Erbringung einer Leistung an die Antragstellerin gerichtet ist, die hierfür wiederum eine Vergütung schuldet. Vielmehr subventioniert die Antragstellerin im öffentlichen Interesse Leistungen, die die Antragsgegnerin Dritten gegenüber erbringt. Dementsprechend führt die Antragsgegnerin in der mit Schriftsatz vom 7. August 2007 vorgelegten „Rechtlichen Stellungnahme zu preisrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem SPNV-Vertrag" auf Blatt 6 aus: „Ungeachtet dessen bestehen zwischen dem Empfänger der Zuwendung, also dem Eisenbahnverkehrsunternehmen, und dem Land Nordrhein-Westfalen, dessen Mittel an das Eisenbahnverkehrsunternehmen weitergeleitet werden, keine Leistungsbeziehungen im Sinne eines wechselseitigen Leistungs-austausches (Leistung gegen Gegenleistung)." Selbst wenn trotz dieser strukturellen Unterschiede der Rechtsgedanke der §§ 273, 320 BGB auf das Vertragsverhältnis der Parteien anzuwenden wäre, dürfte dies im vorliegenden Fall nicht zu einem Verweigerungsrecht hinsichtlich der bestellten Sonderleistungen führen. Dass Leistung und Vergütung durchaus in einem wechselbezüglichen Verhältnis stehen, ergibt sich aus den Regelungen des Vertrages, wie etwa § 13 (Nichterbringung des vereinbarten betrieblichen Leistungsangebotes) und den Anlagen 8.1 und 8.2 zur finanziellen Bewertung von Mehrleistungen nach einem Grundpreis multipliziert mit einer Zug-Kilometer-Leistung. Nach § 13 SPNV entfällt der entsprechende finanzielle Beitrag je Zugkilometer in voller Höhe bei Nichterbringung des vereinbarten betrieblichen Leistungsangebotes. Trotz dieser vertraglichen Verknüpfung von Subvention einerseits und Verkehrsleistung andererseits bestehen Bedenken, der Antragsgegnerin ein Zurückbehaltungsrecht auf Grund der Leistungskürzung der Antragstellerin zuzubilligen. Allerdings dürfte die Vorleistungspflicht der Antragsgegnerin, die sich allgemein aus § 39 Abs. 1 SPNV-Vertrag und für Sonderleistungen aus § 45 Abs. 10 S. 3 4. Spiegelstrich SPNV-Vertrag ergibt, der Anwendung des Rechtsgedanken des § 320 BGB nicht von vornherein entgegenstehen. So entfällt bei Sukzessivlieferungsverträgen die Vorleistungspflicht des Lieferanten, wenn der Käufer mit der Bezahlung früher erbrachter Teillieferungen in Verzug geraten ist (Emmerich, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 320 Rdnr. 28). Indessen dürfte die vertragliche Vereinbarung aus anderen Gründen der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts entgegenstehen. Zum einen enthält der Vertrag besondere Vergütungsregelungen für die Sonderleistung in §§ 8 Abs. 5, 43 und 45 SPNV-Vertrag. Während der Vertragslaufzeit zu erwartende Mehr- und Sonderleistungen sind danach aus einem Fonds abzugelten, in den die Antragsgegnerin und die Antragstellerin Zahlungen einbringen. Diese Besonderheit der Finanzierung spricht gegen die Auslegung, die Antragsgegnerin könne zu Unrecht nicht vergütete Regelleistungen zum Anlass nehmen, die Sonderleistungen einzuschränken, für die eine besondere Vergütungsregelung vorgesehen ist. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Vertrag, dass die Antragsgegnerin auf andere Weise als durch Zubilligung eines Zurückbehaltungsrechtes gegen Zahlungsverzug geschützt ist. So sieht § 45 Abs. 10 letzter Satz SPNV vor, dass das Eisenbahnverkehrsunternehmen einen Ausgleich von nachweislichen wirtschaftlichen Nachteilen bei schuldhafter Versäumung vertraglich festgelegter Zahlungstermine verlangen kann. Nach § 56 SPNV hat das Verkehrsunternehmen einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung, wenn der Aufgabenträger die Vergütung trotz zweimaliger Mahnung mit eingeschriebenem Brief und Setzung einer Nachfrist von jeweils einem Monat nicht leistet. Diese gesonderten Regelungen lassen ein vertraglich vereinbartes Sanktionssystem erkennen, dass der Annahme eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechtes entgegensteht. Ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Vergütung der Sonderleistung ist auch nicht erforderlich, weil die Antragstellerin angekündigt hat, sie werde die Sonderleistungen ohne Abzüge vergüten. Zwar hat die Antragsgegnerin in einer Pressemitteilung erklärt, aufgrund der Zahlung unter Vorbehalt stelle die Antragstellerin „die ordnungsgemäße Finanzierung der Sonderzüge in Frage". Man könne von der Bahn nicht verlangen, Sonderzüge zu fahren, für die die notwendige Finanzierung nicht gesichert sei. Indessen stellt auch eine Zahlung unter Vorbehalt eine ordnungsgemäße Erfüllung dar, soweit sie dem Zahlenden lediglich die Möglichkeit offen halten soll, das Geleistete wieder zurückzufordern (vgl. BGH, NJW 1982, 2302, NJW 1984, 2826). Ist mithin die Vergütung sichergestellt, besteht kein Anlass, der Antragsgegnerin im Hinblick auf andere Leistungen ein Zurückbehaltungsrecht zu geben. Selbst wenn entgegen der vorstehenden Überlegungen ein allgemeines Zurück- behaltungsrecht nach § 273, 320 BGB in Betracht kommen sollte, wären dessen Voraussetzungen auch aus anderen Gründen nicht erfüllt. Die Ausübung des Einrederechts aus § 320 BGB darf nicht gegen Treu und Glauben verstoßen, § 320 Abs. 2 BGB. § 320 BGB hebt lediglich einen Sonderfall der geringfügigen Teilleistung besonders hervor (vgl. Emmerich a.a.O., § 320 Rdnr. 48). Indessen ist auch in anderen Fällen, etwa wenn die Leistungsverweigerung den Anspruch des Gläubigers endgültig vereitelt oder wenn die Ausübung dem Gläubiger nicht mehr wieder gutzumachende schwere Schäden zufügt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ausgeschlossen. Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts soll typischerweise gerade lediglich eine vorübergehende Zurückhaltung der Leistung ermöglichen, bis der Vertragspartner seinerseits zum vertragstreuen Verhalten zurückkehrt. Hier ist jedoch zu beachten, dass die verweigerten Sondertransportleistungen nicht nachgeholt werden können. Im Ergebnis würde ein Zurückbehaltungsrecht also dazu führen, dass der Antragsgegnerin ein einseitiges Leistungskürzungsrecht zugesprochen würde. Dies ist mit der Natur des Vertrages nicht vereinbar. Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass möglicherweise auch die Antragstellerin ein ihr nach dem Vertrag nicht zukommendes Leistungskürzungsrecht ausgeübt hat. Die Antragsgegnerin ist insoweit gehalten, ihre Rechte ebenfalls auf dem Rechtsweg zu verfolgen und tut dies nach ihren Angaben inzwischen auch. Die endgültige Verweigerung der Leistung ist dagegen gerade im Hinblick auf die angeführten vertraglichen Sicherungsmittel und die Zahlungszusage der Antragstellerin unverhältnismäßig. Der Antragstellerin dürfte es kaum möglich sein, für die genannten Veranstaltungen anderweitigen Ersatz zu erhalten. Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, es sei der Antragstellerin bereits seit dem 16. Juli 2007 bekannt, dass die Sonderverkehrsleistungen nicht erbracht werden sollten, belegt dies keine Mobilisierbarkeit entsprechender Reserven kleinerer Anbieter von Verkehrsleistungen in dem erforderlichen Umfang und in dem kurzen Zeitraum bis zum Beginn der streitigen Spiele. Allein der Verweis auf eine Erklärung eines Anbieters, er könne sich vorstellen, zu Bundesligaspielen zu fahren, stützt nicht die Annahme, dass die von der Antragsgegnerin geschuldeten Leistungen jederzeit anderweitig erbracht werden können. Durch die Verweigerung der Antragsgegnerin, die geschuldeten Leistungen zu erbringen, werden zudem Transportaufträge gefährdet, für die ein erhebliches öffentliches Interesse spricht. Dieses öffentliche Interesse ergibt sich aus den vorgelegten Anregungen von Entlastungszügen durch das Bundespolizeiamt Köln, so dem Schreiben vom 27. Juli 2007, wonach es polizeiliches Ziel des Einsatzes von Entlastungszügen insbesondere sei, rivalisierende Fangruppen voneinander und auch von anderen Reisenden zu trennen und somit Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung bereits im Vorfeld abzuwehren. Weiter folgt es aus der Stellungnahme des Polizeipräsidiums Gelsenkirchen vom 7. August 2007, wonach bei einem Wegfall der Sonderzüge auch eine Beeinträchtigung der sonstigen Fahrgäste wahrscheinlich sei. Aus diesen im Übrigen auch allgemeinkundigen Gesichtspunkten, die für den Einsatz von Sonderzügen bei Fußballgroßveranstaltungen sprechen, ergibt sich zugleich der für eine Entscheidung nach § 123 VwGO erforderliche Anordnungsgrund. Da anderweitig effektiver Rechtsschutz nicht gewährt werden kann, ist auch ausnahmsweise eine Vorwegnahme der Hauptsache in dem ausgesprochenen Unfang möglich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.