11 K 3836/04

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. 1 Tatbestand: 2 Der 1979 geborene Kläger betreibt seit Januar 2002 in L1 eine Pizzeria. Es handelt sich dabei um einen Familienbetrieb, in dem regelmäßig neben dem Kläger sein Schwager sowie eine zusätzliche Aushilfskraft tätig sind. Nach seiner Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer wurde der Kläger mit Bescheid des Bundesamtes für den Zivildienst vom 12. November 2002 für die Zeit vom 3. März 2003 bis 31. Dezember 2003 zur Ableistung seines Zivildienstes einberufen. 3 Am 25. März 2003 beantragte der Kläger die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nach § 7b des Unterhaltssicherungsgesetzes (USG)für die Beschäftigung einer Ersatzkraft. Er übersandte insoweit eine Kopie eines befristeten Arbeitsvertrages, den er unter dem 5. April 2003 mit seinem Bruder, Herrn D1, abgeschlossen hatte. Danach wird der Bruder ab dem 1. April 2003 zur Vertretung des Klägers während seiner zivildienstbedingten Abwesenheit als Geschäftsleiter eingestellt. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des 31. Dezember 2003 ohne dass es einer ausdrücklichen Kündigung bedarf. Die monatliche Wochenarbeitszeit beläuft sich auf 40 Stunden ohne Berücksichtigung von Pausen, wobei der Bruder sich bereit erklärt, im Falle einer betrieblichen Notwendigkeit bis zu zehn Überstunden pro Woche zusätzlich zu leisten. Der Bruttoarbeitslohn beträgt Euro 1.310,--. 4 Nachdem der Beklagte unter dem 7. Mai 2003 die O Industrie- und Handelskammer um Stellungnahme gebeten hatte, ob die im Arbeitsvertrag vereinbarten Bedingungen als angemessen im Sinne von § 7b USG anzusehen seien, teilte die O Industrie- und Handelskammer unter dem 10. Juli 2003 mit, dass ihr die Abgabe einer Stellungnahme nicht möglich sei, da sie selbst auf mehrfaches Anschreiben des Klägers bezüglich einer Terminvereinbarung oder Übersendung der Einnahmen/Ausgaben-Überschussrechnung des Unternehmens vom Kläger keine Antwort erhalten habe. Auf Grund dessen bestehe für sie keine Möglichkeit, die vereinbarten Bedingungen im Arbeitsvertrag als angemessen anzusehen. 5 Bei einer vom Beklagten veranlassten Überprüfung durch Mitarbeiter des Außendienstes am 15. Mai 2003 wurden die Öffnungszeiten der Pizzeria überprüft. Ausweislich des Prüfungsberichts ist die Pizzeria montags bis samstags von 12.00 Uhr bis 14.30 Uhr und von 17.00 Uhr bis 22.00 Uhr geöffnet, sonntags von 12.00 Uhr bis 23.00 Uhr. Der Kläger habe auf entsprechende Befragung erklärt, dass er in seiner gesamten Freizeit dort mitarbeite. Neben ihm sei ständig noch sein Bruder, sein Schwager sowie eine zusätzliche Aushilfe tätig. Es komme auch vor, dass seine Eltern in der Küche aushelfen. Der Kläger legte betriebswirtschaftliche Auswertungen für die Zeit von Dezember 2002 bis April 2003 vor. 6 Der Beklagte lehnte durch Bescheid vom 18. Juli 2003 den Antrag auf Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe ab. Zur Begründung war im Wesentlichen ausgeführt, dass die Aufwendungen für eine Ersatzkraft nach § 7b USG nur erstattet werden können, so weit sie angemessen sind und nicht aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können. Da der Kläger trotz mehrfacher Aufforderungen der Industrie- und Handelskammer L die für die Stellungnahme notwendigen Unterlagen nicht vorgelegt habe, könne weder die Angemessenheit der Vertreterkosten noch die Deckung aus dem Geschäftsergebnis geprüft werden, was zu Lasten des Klägers gehe. Insoweit liege ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 USG vor, wonach ein Antragsteller auf Verlangen der Behörde dieser die zur Feststellung der Leistungen zur Unterhaltssicherung erforderlichen Auskünfte zu erteilen und entsprechende Beweisurkunden vorzulegen habe. 7 Hiergegen erhob der Kläger am 31. Juli 2003 Widerspruch. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass die Einnahmen aus dem Geschäftsbetrieb nicht ausreichen würden, um den Geschäftsführer und die Lieferanten zu bezahlen. Die in dem angegriffenen Bescheid angegebene Begründung sei nicht nachvollziehbar, da er bereits vor mehreren Monaten sämtliche Unterlagen übersandt habe und ihm zudem telefonisch mitgeteilt worden sei, dass die Bilanzen insoweit in Ordnung seien, dass die Einnahmen aus dem Geschäftsbetrieb die Kosten für den eingestellten Geschäftsführer decken würden. Davon sei allerdings nicht auszugehen. Aus den überreichten betriebswirtschaftlichen Auswertungen ergebe sich, dass die Kosten für die Ersatzkraft nicht durch den laufenden Geschäftsbetrieb gedeckt werden könnten. 8 Der Kläger wurde unter dem 7. April 2007 darauf hingewiesen, dass die Einkünfte durch die Einkommensteuerbescheide der Steuerjahre zu ermitteln sind, in denen die Ersatzkraft beschäftigt wurde und gebeten, den notwendigen Einkommensteuerbescheid vorzulegen. Zugleich wurde der Kläger aufgefordert, die Angemessenheit der Aufwendungen für die Ersatzkraft unter Vorlage geeigneter Unterlagen durch die Industrie- und Handelskammer nachzuweisen. 9 Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Mai 2004 wies die Bezirksregierung E den Widerspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung war im Wesentlichen ausgeführt, dass von einer Deckung der Aufwendungen für die Ersatzkraft aus dem Geschäftsergebnis auszugehen sei. Der Kläger habe sich auch nicht bereiterklärt, die Angemessenheit der Aufwendungen für die Ersatzkraft durch die Berufsvertretung überprüfen zu lassen. Auch im Widerspruchsverfahren habe er lediglich eine Bilanz für die Pizzeria zum 31. Dezember 2003 vorgelegt und mitgeteilt, dass er in der Freizeit die Aufgaben eines Geschäftsleiters nicht ausüben könne. Wegen der fehlenden Mitwirkung brauche diesen Ausführungen aber nicht weiter nachgegangen zu werden. 10 Der Kläger hat am 8. Juni 2004 Klage erhoben. Er ergänzt und vertieft sein bisheriges Vorbringen. Er macht insbesondere geltend, dass er in zehn Monaten für seinen Bruder einen Gesamtbetrag von Euro 16.342,-- aufbringen musste, der nach der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer vom 8. August 2006 als angemessen im Sinne des § 7 b Abs. 2 USG anzusehen sei. Die Aufwendungen könnten nicht aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden, wobei das Geschäftsergebnis in zulässiger Weise auch unter Auswertungen der monatlichen betriebswirtschaftlichen Auswertung bestimmt werden könne. Er habe zwar danach im maßgeblichen Zeitraum einen Gewinn erzielt, der aber zu bereinigen sei. 11 Im Erörterungstermin vom 9. August 2006 hat der Kläger sich bereit erklärt, innerhalb von drei Monaten eine Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer zu der Frage, ob die Aufwendungen für die Ersatzkraft im Sinne von § 7b Abs. 2 Satz 1 USG aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können, vorzulegen. Mit der Ladungsverfügung ist der Kläger nochmals um Vorlage dieser Stellungnahme oder Urkunden, auf die er sich zur Begründung der Klage stützen will, bis zum 1. März 2007 gebeten worden und zugleich darauf hingewiesen worden, dass das Gericht Tatsachen und Beweismittel, die er erst nach Fristablauf vorbringt, zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden kann. 12 In der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2007 hat der Kläger weitere Ausführungen gemacht. Insoweit wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift. 13 Der Kläger beantragt, 14 den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 18. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 5. Mai 2004 zu verpflichten, ihm eine Wirtschaftsbeihilfe nach § 7b USG in Höhe von Euro 1.298,49 zu gewähren und die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im Vorverfahren für notwendig zu erklären. 15 Der Beklagte beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Er bezieht sich zur Begründung auf die Ausführungen in den Verwaltungsentscheidungen. 18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Bezirksregierung E Bezug genommen. 19 Entscheidungsgründe: 20 Die zulässige Klage ist unbegründet. 21 Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18. Juli 2003 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 5. Mai 2004 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Bewilligung einer Wirtschaftsbeihilfe nach § 7b USG. 22 Nach § 7b Abs. 2 USG erhalten Wehrpflichtige bei Fortführung des Betriebes während des Wehrdienstes oder Zivildienstes Ersatz der angemessenen Aufwendungen für Ersatzkräfte, so weit diese Aufwendungen nicht aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können. Das Gericht lässt es offen, ob die Aufwendungen für den Bruder des Klägers, Herrn D1, im Hinblick auf die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumte umfangreiche Mithilfe in der Pizzeria während seiner Freizeit noch als angemessen im Sinne des § 7b Abs. 2 USG angesehen werden können, 23 vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2005 - 8 A 497/04 - 24 und der Bruder des Klägers mit Rücksicht auf die zivildienstbedingte Abwesenheit des Klägers eingestellt worden ist (vgl. § 7b Abs. 2 Satz 2 USG). Denn der geltend gemachte Anspruch scheitert bereits daran, dass das Gericht trotz der von ihm unternommenen Aufklärungsbemühungen nicht feststellen konnte, ob die Aufwendungen aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können, was zu Lasten des Klägers geht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts findet die Verpflichtung des Gerichts zur Erforschung des Sachverhaltes von Amts wegen (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO) dort ihre Grenze, wo die Mitwirkungspflicht der Beteiligten einsetzt, 25 vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 3. Dezember 1963 - 8 B 29/63 - NJW 1964, 786, Urteil vom 23. Mai 1986 - 8 C 10/84 - NVwZ 1987, 323, Beschluss vom 31. März 1998 - 6 B 18/08 - NVwZ-RR 1998, 568 -, Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 86 Rdnr. 17, die mangels direkter Sanktionsmöglichkeiten von Mitwirkungslasten sprechen, ähnlich Eyermann/Geiger, VwGO, 12. Auflage, § 86 Rdnr. 20, Peschau, Die Beweislast im Verwaltungsprozess, S. 17 f. m.w.N.. 26 Bei einer Verletzung der Mitwirkungslast braucht das Gericht Zweifeln, ob die zur Bejahung eines einschlägigen gesetzlichen Tatbestandes erforderlichen Umstände gegeben sind, nicht im Wege der Beweisaufnahme nachzugehen, 27 vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1984 - 3 C 79/82 -, NVwZ 1985, 488, Beschluss vom 31. März 1998 - a.a.O.-, Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 14. Aufl., § 108 Rdnr. 17 m.w.N.. 28 Der Kläger ist bereits im Verwaltungsverfahren mehrmals vergeblich unter Hinweis auf § 20 USG aufgefordert worden, eine Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer und den nötigen Einkommensteuerbescheid vorzulegen. Er hat aber im Verwaltungsverfahren lediglich betriebswirtschaftliche Auswertungen und einen Bericht des Herrn L2 (D2) vom 3. April 2003 vorgelegt, wonach er für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis 28. Februar 2003 einen Gewinn von Euro 5.856,46 erzielt hat. Diese Unterlagen sind aber - wie noch dargelegt werden wird - im Rahmen des § 7b Abs. 2 USG nicht von maßgeblicher Bedeutung. Die im Klageverfahren eingereichte Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer L vom 8. August 2006 verhält sich nur zur Angemessenheit der Vergütung, nicht aber zur Angemessenheit des Umfangs der Tätigkeit des Bruders und zur Deckung aus dem Geschäftsergebnis. Dementsprechend wurde dem Kläger im Erörterungstermin vom 9. August 2006 aufgegeben, innerhalb von drei Monaten eine Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer zu der Frage, ob die Aufwendungen für die Ersatzkraft im Sinne des § 7b Abs. 2 Satz 1 USG aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können, vorzulegen. Der Kläger ist dieser Aufforderung nicht nachgekommen und hat dadurch seine Mitwirkungspflicht verletzt. Auf telefonische Nachfrage des Einzelrichters bestätigte der Prozessbevollmächtigte des Klägers unter dem 8. Januar 2007, dass die Stellungnahme zwar vorliege, aber ohne weitere Erläuterungen nicht abgesandt werden könne. Der Kläger ist deshalb mit der Ladungsverfügung unter Hinweis auf § 87 b VwGO aufgefordert worden, bis zum 1. März 2007 Urkunden vorzulegen, auf die er sich zur Begründung der Klage stützen will, insbesondere die ihm vorliegende Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer. Dem ist er nicht nachgekommen, sondern hat unter dem 27. April 2007 - also nach Fristablauf - lediglich betriebswirtschaftliche Auswertungen, die er weiter erläutert hat, vorgelegt. 29 Unabhängig davon, dass die nach § 87 b VwGO vom Gericht gesetzte Ausschlussfrist überschritten wurde, 30 vgl. hierzu und zur Möglichkeit der Zurückweisung verspäteten Vorbringens BVerwG, Urteil vom 18. Februar 1998 - 11 A 7/97 -, NVwZ-RR 1998, 592 - 31 ist darauf hinzuweisen, dass entgegen der Auffassung des Klägers das Geschäftsergebnis nicht unter Auswertung der vom Kläger übersandten monatlichen betriebswirtschaftlichen Auswertungen bestimmt werden kann, 32 vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C 12.84 -, OVG NRW, Urteil vom 21. April 1998 - 12 A 1791/86 -, abgedruckt bei Eichler/Oestreicher, USG, Band III, 707 b, S. 37 ff. 33 Vielmehr sind die Einkünfte während der Beschäftigungszeit nach dem Durchschnitt der durch Einkommensteuerbescheid festgestellten Einkünfte aus den Steuerjahren zu errechnen, in denen der Wehrpflichtige die Ersatzkraft beschäftigt hat. Die in § 7b Abs. 2 USG vorgesehene Berechnung des Geschäftsergebnisses auf der Grundlage der durch Steuerbescheide festgestellten Einkünfte ist zwingend, 34 vgl. OVG NRW, a.a.O.. 35 Der Gesetzgeber wollte durch die Neufassung von § 7b USG durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes vom 16. Juli 1979 (BGBl. I S. 1013) das Verfahren zur Feststellung des Anspruchs verbessern. Dabei hat der Gesetzgeber an dem Grundsatz festgehalten, dass den Selbständigen nur insoweit Hilfe zu gewähren ist, als die Erträge des Betriebes die Ausgaben nicht decken können. Die hierfür notwendige Ertragsberechnung machte aber vor der Neufassung von § 7b USG durch das Fünfte Änderungsgesetz zum USG große Schwierigkeiten, weil eine Geschäftsbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung eigens für die Zeit des Wehrdienstes/Zivildienstes erstellt und ihre Ordnungsmäßigkeit von der Unterhaltssicherungsbehörde festgestellt werden musste. Das wiederum erforderte meist langwierige Ermittlungen. Durch die Neuregelung wollte der Gesetzgeber diese Schwierigkeiten beseitigen, 36 vgl. OVG NRW, a.a.O.. 37 Die Unterhaltssicherungsbehörden können nunmehr zur Feststellung, ob und inwieweit die Kosten für die Ersatzkräfte gedeckt sind, auf die Einkommensteuerbescheide zurückgreifen, wobei rechtliche Bedenken gegen diese Regelung und die darauf fußende Berechnung des Geschäftsergebnisses nicht bestehen, 38 vgl. BVerwG, a.a.O., m.w.N.. 39 Der Kläger, der vom Gericht auf diese Regelungen hingewiesen worden ist, hat innerhalb der gesetzten Frist weder den Einkommensteuerbescheid noch die angeforderte Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer vorgelegt und dadurch die Aufklärung des Sachverhaltes schuldhaft verhindert. Sein früherer Prozessbevollmächtigter ist ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Kläger damit rechnen muss, dass das Gericht Tatsachen und Beweismittel, die der Kläger erst nach Fristablauf vorbringt, zurückweist und ohne weitere Ermittlungen entscheidet. Gleichwohl hat der Kläger die in seinem Besitz befindlichen Beweisunterlagen, insbesondere die angesprochene Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer und den Einkommensteuerbescheid zurückgehalten, obwohl ihm deren Vorlage möglich und zumutbar war. Die Unerweislichkeit, ob die Aufwendungen aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können, geht damit zu Lasten des Klägers, 40 vgl. Peschau, Die Beweislast im Verwaltungsprozess, a.a.O.. 41 In Anbetracht der geschilderten Umstände und der langen Verfahrensdauer hat das Gericht von einer weiteren Beweisaufnahme abgesehen. 42 Da die Klage keinen Erfolg hatte, bedurfte es nicht der vom Kläger beantragten Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im Vorverfahren. 43 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 44 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. 45