13 L 604/06

1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. Gründe: I. Der Antragsteller steht als Regierungsoberrat (A 14 Bundesbesoldungsordnung (BBesO)) im höheren Vollzugs- und Verwaltungsdienst des Landes Hessen. Er bewarb sich auf die Stelle eines Regierungsdirektors/Leiters der Justizvollzugsanstalt C (A 15 BBesO), die im Justizministerialblatt Nordrhein- Westfalen Nr. 00 vom 00. x 2004 ausgeschrieben war. Neben dem Antragsteller bewarben sich zunächst zwei im Dienst des Antragsgegners stehende Regierungsräte auf diese Stelle, unter anderem der Beigeladene. Dieser trat 1973 in den Landesdienst ein und legte 1976 die Prüfung für den gehobenen Dienst ab. Er ist seit dem 1. September 2000 in der Justizvollzugsanstalt C tätig und wurde am 8. April 2004 zum Regierungsrat (A 13 BbesO h.D.) befördert. Er war er dort als Verwaltungsleiter und ständiger Vertreter des Anstaltsleiters eingesetzt. Er wurde durch den ehemaligen Leiter der Justizvollzugsanstalt C zuletzt am 8. November 2004 beurteilt und zwar mit der Leistungsnote „sehr gut". Weiterhin wurde er für das Amt des Leiters der Justivollzugsanstalt C als „hervorragend geeignet" bewertet. In der Überbeurteilung vom 11. November 2004 setzte der Präsident des Landesjustizvollzugsamtes Nordrhein-Westfalen die Leistungsnote auf „gut (obere Grenze)" herab, attestierte ihm jedoch ebenfalls, aufgrund „profunder Kenntnisse" und „umfangreicher Kenntnisse bei der Leitung dieser Anstalt" für eine Beförderung zur Anstaltsleitung „hervorragend geeignet" zu sein. Der weitere Bewerber zog seine Bewerbung später zurück. Der Antragsgegner fasste Ende 2004 den Entschluss, den Beigeladenen zum 1. Februar 2005 mit den Aufgaben des Leiters der Justizvollzuganstalt C zu betrauen und ihn nach Ablauf der für die Stelle damals bestehenden Beförderungssperre zum 1. August 2006 zum Oberregierungsrat (A 14 BBesO) zu befördern. Dem Antragsteller teilte der Antragsgegner durch Schreiben vom 26. Januar 2005 mit, dass seine Bewerbung im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden könne, weil es sich hierbei wegen der Realisierung von kw-Vermerken lediglich um eine „Beförderungsstelle" handele, so dass der Bewerberkreis auf Personen beschränkt sei, die in der Laufbahn des höheren Vollzugs- und Verwaltungsdienstes des Landes Nordrhein-Westfalen eine Planstelle inne hätten. Gegen die geplante Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen suchte der Antragsteller am 7. Februar 2005 um einstweiligen Rechtsschutz nach. Diesen Antrag lehnte die 2. Kammer des Gerichts durch Beschluss vom 11. März 2005 - 2 L 230/05 - ab. Unter dem 29. März 2005 erhob der Antragsteller Klage - 13 K 1394/05 - mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn am Auswahlverfahren zu beteiligen, und ggfs. Schadenersatz zu erhalten. Weiterhin legte er am 7. Mai 2005 Widerspruch gegen die Ablehnung seiner Bewerbung ein. Seiner Auffassung nach erfüllt der Beigeladene nicht die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 Strafvollzugsgesetz (StVollzG), denn danach sei die Stelle des Anstaltsleiters - im höheren Dienst - entweder mit einem Volljuristen zu besetzen oder aber mit einem Laufbahnbeamten aus einem Fachbereich. Mit Verfügung vom 19. Mai 2005 beauftragte der Präsident des Landesjustizvollzugsamtes den Beigeladenen mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Justizvollzugsanstalt C und wies ihn gleichzeitig (in Unterbesetzung) in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 des höheren Vollzugs- und Verwaltungsdienstes bei der Anstalt ein. Ihm wurde mitgeteilt, dass ihm die Stelle übertragen werden solle, wenn die persönlichen und stellenmäßigen Voraussetzungen vorlägen und seine Eignung für den höher bewerteten Dienstposten festgestellt worden sei. Der Antragsgegner teilte dem Antragsteller darauf hin mit, dass er davon ausgehe, dass dessen Begehren damit gegenstandslos geworden sei. Am 4. April 2006 hat der Antragsteller erneut um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er wendet sich nunmehr gegen die nach dem Vorstehenden geplante Beförderung des Beigeladenen. Zur Begründung macht er geltend, der Beigeladene sei für die Beförderung nicht qualifiziert, da er nach seiner Beförderung im Jahr 2004 weiterhin nur die Stelle des Verwaltungsleiters und damit eine dem gehobenen Dienst zugeordnete Tätigkeit ausgeübt habe. Deshalb sei er kein geeigneter Bewerber und sei sein - des Antragstellers - Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren rechtswidrig. Wäre eine Einbeziehung erfolgt, hätte er als der einzige befähigte Bewerber berücksichtigt werden müssen bzw. sei ihm unter Eignungs- und Leistungsgesichtspunkten der Vorrang zu geben. Sein Begehren habe sich durch die Beauftragung des Beigeladenen mit der Wahrnehmung der Geschäfte und die Einweisung in die Planstelle auch nicht erledigt. Dies sei erst mit der endgültigen Ernennung der Fall. Es werde weiterhin gegen die Vorgaben des § 156 StVollzG verstoßen. Zudem sei nicht ersichtlich, dass sich der Beigeladene im Sinne des Beschlusses der Landesregierung vom 14. Dezember 1976 im höher bewerteten Amt bewährt habe bzw. für das Amt geeignet sei. Insoweit sei die Beurteilung, die eine solche Eignung bereits nach ca. einem halben Jahr ausgesprochen habe, rechtswidrig. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen in der im Justizministerialblatt Nr. 00 vom 00. x 2004 ausgeschriebenen Stelle des Leiters der Justizvollzugsanstalt C (A 15 Bundesbesoldungsordnung) zu befördern, bis eine erneute Auswahlentscheidung unter Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er ist der Auffassung, die Rechtskraft des Beschlusses der 2. Kammer des Verwaltungsgerichts vom 11. März 2005 - 2 L 230/05 - stehe dem Erfolg des jetzigen Antrags entgegen. Im Übrigen habe sich das Verfahren durch Übertragung des Dienstpostens und die Einweisung des Beigeladenen in die Planstelle erledigt. Jedenfalls ergebe sich aus den Gründen des vorgenannten Beschlusses, dass das Verfahren in zulässiger Weise auf Beförderungsbewerber aus Nordrhein-Westfalen beschränkt worden und die Auswahlentscheidung rechtmäßig sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Gerichtsakten - 13 K 1394/05 - und - 2 L 230/05 - sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen. II. Der Antrag hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet. 1. Der Zulässigkeit des Antrags steht zunächst nicht entgegen, dass der Antragsteller bereits im Zusammenhang mit dem hier streitgegenständlichen Auswahlverfahren eine (ablehnende) gerichtliche Entscheidung (Beschluss der 2. Kammer des Gerichts vom 11. März 2005 - 2 L 230/05 -) im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erwirkt hat und diese rechtskräftig geworden ist. Dies gilt bereits deswegen, weil der Streitgegenstand im vorherigen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht mit dem im vorliegenden identisch ist. Denn das genannte frühere Verfahren hatte die Besetzung des Dienstpostens und nicht - wie hier - die Beförderung zum Gegenstand. Damit wurde über die im vorliegenden Verfahren rechtshängig gemachte Frage nicht bereits im Sinne des entsprechend anwendbaren § 121 Nr. 1 VwGO entschieden. Der Antrag ist auch nicht unwirksam bzw. unzulässig im Hinblick auf die Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers. Eine den Voraussetzungen des § 67 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügende Vollmacht für das vorliegende Verfahren ergibt sich aus der Antragsschrift (Blatt 8 der Gerichtsakte), die allerdings dem Antragsgegner mangels Abdrucks in der diesem übersandten Ausfertigung nicht übermittelt wurde. Schließlich scheitert die Zulässigkeit nicht am Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses. Das Besetzungsverfahren hat sich aus Sicht des Antragstellers noch nicht „erledigt". Dies gilt zunächst im Hinblick auf die im Mai letzten Jahres erfolgte Dienstpostenübertragung auf den Beigeladenen. Denn eine rechtswidrige Auswahlentscheidung bezüglich der Besetzung des Dienstpostens kann durch eine neue ersetzt, die Übertragung des Dienstpostens auf den Mitbewerber rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. September 2005 - 6 A 1903/03 -, veröffentlicht in NRWE; unter Bezugnahme auf Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, NVwZ- RR 2002, 47; ebenfalls Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. März 1989 - 2 C 4/87 -, DVBl. 1989, 1150. Ein mit der Ausschreibung und der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens begonnenes und fortgeführtes Stellenbesetzungsverfahren ist grundsätzlich erst mit der Ernennung bzw. mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle beendet und die Entscheidung, mit der die Bewerbung eines nicht berücksichtigten Beamten abschlägig beschieden wird, erst dann „erledigt". St. Rspr. vgl. nur Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. März 1989 - 2 C 4/87 -, DVBl. 1989, 1150; Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE, 115, 58; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 14. März 1990 - 11 S 50/89 -, zitiert nach JURIS. Weiter hat sich das Verfahren auch noch nicht mit der unterwertigen Einweisung des Beigeladenen in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 des höheren Vollzugs- und Verwaltungsdienstes bei der JVA C (Stelle „N") durch Verfügung vom 19. Mai 2005 „erledigt". Denn hier ist noch keine Maßnahme durchgeführt worden, die dem Erfolg des Antrags im einstweiligen Rechtsschutzverfahren endgültig entgegen steht. Zwar ist mit der Einweisung in die Planstelle eine der tatbestandlichen Voraussetzungen des von dem Konkurrenten geltend gemachten Beförderungsanspruchs entfallen, Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, 2005, Rn. 73, denn ein Amt darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden (§ 49 Landeshaushaltsordnung Nordrhein- Westfalen - LHO). Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62/85 -, BverwGE 80,127. Auch ist die ausgeschriebene Planstelle nach der Einweisung des Beigeladenen derzeit nicht mehr frei und besetzbar. Dies gilt trotz der Tatsache, dass hier eine Einweisung in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 „in Unterbesetzung" nämlich mit dem Beigeladenen, der der Besoldungsgruppe A 13 angehört, und damit eine unterwertige Besetzung erfolgt ist. Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62/85 -, BverwGE 80,127, für den Fall der Beförderung eines Beamten in ein Amt einer niedrigeren Besoldungsgruppe; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 31. Oktober 1973 - 2 B 21.73 -, Buchholz 235.12 § 22 LBesG; vgl. auch Nr. 2.3.2 zu § 49 der Verwaltungsvorschriften zur Landeshaushaltsordnung (VV zur LHO) gemäß Runderlass des Finanzministeriums vom 30. September 2003, zuletzt geändert durch Runderlass vom 25. Oktober 2004. Jedoch kann diese Maßnahme im vorliegenden Fall anders als nach der Ernennung bzw. Beförderung eines Konkurrenten, vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. August 2003, - 2 C 14/02 -, BverwGE 118, 370 unter Verweis auf die st. Rspr.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, Rn. 73, - in dem Fall, dass sich die Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte - wieder rückgängig gemacht werden. Die nach der Ernennung bzw. Beförderung einschlägigen Gründe, die deren Rückgängigmachung ausschließen, greifen hier noch nicht. Zum einen wurde der Beigeladene bisher nicht befördert (auch nicht nach A 14 BBesO). Damit gibt es noch keine Maßnahme, auf die die abschließende Aufzählung der Unwirksamkeits-/Nichtigkeitsgründe einer beamtenrechtlichen Ernennung und der Grundsatz der Ämterstabilität Anwendung finden, die ihrerseits grundsätzlich ausschließen, dass eine solche Maßnahme wieder rückgängig gemacht werden kann. Zum zweiten ist noch eine besetzbare Planstelle, nämlich die ursprünglich vom Beigeladenen besetzte, vorhanden, auf die dieser mangels Beförderung zurück gesetzt werden könnte. Die Stelle ist nach Auskunft des Antragsgegners weder in Realisierung eines kw-Vermerks weggefallen noch derzeit neu besetzt. Einer solchen Maßnahme stünde auch nicht der Einwand entgegen, hinsichtlich der vom Beigeladenen früher besetzen Stelle würde es sich um eine andere Planstelle handeln, hinsichtlich derer ein eigenes Auswahlverfahren durchzuführen wäre. So für den Regelfall Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. März 1989 - 2 C 4/87 -, DVBl. 1989, 1150 in Bezug auf den konkreten Dienstposten; ebenfalls Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, BverwGE 119, 370. Dem Dienstherren ist nämlich eine Versetzung eines Beamten auf eine gleichwertige Planstelle als Maßnahme, die von seiner Personalhoheit gedeckt ist, ohne Durchführung eines Auswahlverfahrens möglich. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, Rn. 68. Der Antragsgegner kann sich damit nicht auf den endgültigen Wegfall der für einen Erfolg des Antragstellers - jedenfalls auch - notwendigen freien Planstelle berufen. Damit ist eine zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses führende „Erledigung" noch nicht eingetreten. Auch im Übrigen liegen keine Gründe vor, die der Zulässigkeit des Antrags entgegenstehen. 2. Der Antrag ist aber unbegründet. Der Antragsteller hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung und insbesondere die Nicht-Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft ist. Die Begrenzung des Bewerberkreises auf solche Bewerber, die bereits im höheren Verwaltungs- und Vollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen stehen, begegnet keinen rechtlichen Zweifeln. Da der Antragsteller insoweit keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte angeführt hat, wird zur Vermeidung von Wiederholungen zur Begründung auf den Beschluss der 2. Kammer des Gerichts Bezug genommen. Den dort dargelegten Erwägungen schließt sich die Kammer an. Auch aus der danach ergangenen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. September 2005 - 6 A 1903/03 -, veröffentlicht in NRWE, ergibt sich nichts anderes, da die Stellenausschreibung hier von vorneherein zur Erwirtschaftung von „kw-Stellen" auf „interne" Beförderungsbewerber beschränkt war. Es handelt sich also - anders als in dem vom Oberverwaltungsgericht entschiedenen Fall - nicht um eine nachträgliche Beschränkung des Bewerberkreises. Dass dies trotz der offenen Fassung der Ausschreibung der Fall war, hat die 2. Kammer des Gerichts unter Erläuterung der dem Antragsteller bekannten Praxis des Landes für die Besetzung von Stellen im höheren Verwaltungs- und Vollzugsdienst eingehend dargelegt. Dieser Begründung folgt das Gericht. Ob der Antragsgegner hier auch zu einer nachträglichen Beschränkung des Bewerberkreises berechtigt gewesen wäre, was unter Beachtung der Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG hätte erfolgen müssen, kann dementsprechend offen bleiben. In diesem Zusammenhang kann sich der Antragsteller auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass dem Beigeladenen die erforderliche Eignung fehle und er selbst deswegen als einziger geeigneter Bewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen wäre. Dabei kann hier offen bleiben, ob sich aus einer etwaigen fehlenden Eignung des Beigeladenen angesichts der obigen Ausführungen zur Zulässigkeit der Beschränkung des Bewerberkreises auf Beamte des Landes überhaupt ein Recht des Antragstellers auf Einbeziehung ergeben könnte. Die Einwände des Antragstellers gegen die Eignung des Beigeladenen greifen jedenfalls nicht durch. Auch insoweit wird zunächst zur Begründung auf die Ausführungen im Beschluss der 2. Kammer des Gerichts Bezug genommen. Die dortigen Erwägungen hält das Gericht weiterhin für zutreffend und folgt ihnen. Dies betrifft auch die erneut angeführte - nicht näher dargelegte - Aufforderung an den Beigeladenen, sich auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerben. Soweit der Antragsteller nunmehr geltend macht, erst nach der Beschlussfassung im damaligen Rechtsschutzverfahren davon Kenntnis erlangt zu haben, dass der Beigeladene nicht nach dem Überleitungsgesetz vom 19. Dezember 2001 zum Regierungsrat befördert worden sei, keine zweijährige Erprobungs- und Bewährungszeit im höheren Dienst absolviert habe und ihm bereits - entgegen der Beschlüsse der Landesregierung - nach sieben Monaten bescheinigt worden sei, für die Tätigkeit des Anstaltsleiters hervorragend geeignet zu sein, ergibt sich daraus nichts anderes. Wie schon im Beschluss der 2. Kammer ausgeführt, besetzt der Beigeladene seit dem 8. April 2004 als Regierungsrat eine Planstelle des höheren Dienstes, so dass seine diesbezügliche laufbahnrechtliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle unzweifelhaft gegeben ist. Ebenso erfüllt der Beigeladene damit das Anforderungsprofil. Die Eignung des Beigeladenen besteht auch mit Blick auf die weiteren laufbahnrechtlichen Vorgaben. Wie der Antragsteller selbst ausführt, ist nach den Beschlüssen der Landesregierung vom 14. Dezember 1976 (MBl. NRW. 1977, 16) und vom 26. Januar 1993 (MBl. NRW S. 565) eine Beförderung des Beigeladenen zum Oberregierungsrat (A 14 BBesO) zwei Jahre nach seiner Beförderung zum Regierungsrat zulässig. Dass mit einer solchen Beförderung des Beigeladenen die streitige Planstelle zunächst weiterhin unterwertig besetzt würde, ist jedenfalls in Bezug auf die subjektiven Rechte des Antragstellers unproblematisch. Die personalpolitische und organisatorische Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn schließt es nämlich ein, einen Beamten zumindest vorübergehend im Wege der Unterbesetzung auf einer im Haushaltsplan ausgebrachten höherwertigen Planstelle zu führen. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Juni 2003 - 1 B 442/03 - , NWVBl. 2004, 60. Dass eine mögliche künftige weitere Beförderung des Beigeladen zum Regierungsdirektor (A 15 BBesO) rechtlich unmöglich wäre, hat der Antragsteller auch unter Verweis auf die Beschlüsse der Landesregierung nicht dargelegt. Eine solche Unmöglichkeit ergibt sich auch nicht aus § 25 Abs. 4 Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen bzw. § 10 Abs. 4 Laufbahnverordnung Nordrhein-Westfalen. Damit ist nicht davon auszugehen, dass eine dauerhafte Unterbesetzung angestrebt wird. Soweit der Antragsteller davon ausgeht, dass das Eignungsurteil in der Beurteilung des Beigeladenen vom 8. November 2004 rechtswidrig und damit unbeachtlich sei, weil damit gegen o.g. Beschlüsse der Landesregierung verstoßen worden sei, ist dem ebenfalls nicht zu folgen. Die genannten Regelungen betreffen lediglich die Frage des Zeitpunktes der Beförderung und treffen keine Regelungen in Bezug auf entsprechende Beurteilungen. Beide Fragen sind von einander zu trennen. Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen § 156 StVollzG vor. Der Beigeladene ist nach seiner Beförderung zum Regierungsrat im Jahr 2004 - wie von § 156 Abs. 1 Satz 1 StVollzG vorausgesetzt - Beamter des höheren Dienstes. Weitere Anforderungen ergeben sich aus dem Gesetz nicht und können auch nicht aus einer (in Nordrhein-Westfalen nicht maßgeblichen) abweichenden Praxis in Niedersachsen hergeleitet werden. Dass im Übrigen ein Aufstiegsbeamter, der seit ca. 5 Jahren in leitender Position (Verwaltungsleiter und ständiger Vertreter des Anstaltsleiters) in einer Justizvollzugsanstalt (mit Sonderzuständigkeiten) tätig war, auch eine Fachkraft im Sinne der Kommentierung ist, steht für das Gericht außer Zweifel. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt. Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen.