2 K 5185/05

Tenor Der Beklagte wird unter Abänderung des Abhilfebescheides der Bezirksregierung E vom 21. November 2005 verpflichtet festzustellen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren notwendig war. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren notwendig war. 3 Sie steht auf Grund eines Arbeitsvertrages vom 14. September 2005 seit dem 15. September 2005 als angestellte Lehrerin im Schuldienst des beklagten Landes. Eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe war im Hinblick auf die Stellungnahme des Gesundheitsamtes der Stadt L vom 12. September 2005 unterblieben. Dort hatte es geheißen, gegen eine Einstellung in das Angestelltenverhältnis bestünden keine Bedenken. Allerdings sei bei der Klägerin im Juli 2005 eine Operation vorgenommen worden. Der weitere Verlauf nach geplanter Materialentfernung bleibe abzuwarten, eine erneute Untersuchung zur Frage der Verbeamtung nach Ablauf von 12 Monaten sei empfehlenswert. 4 Am 26. September 2005 beauftragte die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. Dieser legte gegen die „Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis" mit Schriftsatz vom selben Tag Widerspruch ein und bat um Überlassung des amtsärztlichen Gutachtens. Die Bezirksregierung E (Bezirksregierung) leitete ihm das Gutachten mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2005 zu und warf dabei die Frage auf, wogegen sich der Widerspruch konkret richte, eine Ablehnung der Übernahme durch Bescheid habe bisher nicht stattgefunden. Hierauf führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter dem 10. Oktober 2005 aus, die Klägerin sei nicht in das Beamtenverhältnis eingestellt worden, sondern habe einen Arbeitsvertrag erhalten. Hierin liege die stillschweigende Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis. Im übrigen sei das amtsärztliche Gutachten nicht nachvollziehbar. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin sei gegeben. Es sei lediglich eine kieferorthopädische Behandlung vorgenommen worden, die der Beseitigung eines minimalen Sprechfehlers gedient habe. Aus den beigefügten privatärztlichen Attesten vom 19. und 26. August 2005 ergebe sich, dass kein Anlass bestehe, der Klägerin das Beamtenverhältnis zu verwehren. Dem Schriftsatz waren die genannten Atteste der Zahnärztin und des Kieferorthopäden beigefügt. 5 Die Bezirksregierung holte daraufhin eine erneute amtsärztliche Stellungnahme ein, die am 7. November 2005 erging und besagte, dass wegen des durch die privatärztlichen Atteste belegten positiven Verlaufes ggfs. eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe aus ärztlicher Sicht möglich sei. Vor einer Verbeamtung auf Lebenszeit sei eine erneute Untersuchung nach Ablauf von 12 Monaten sinnvoll. 6 Mit Abhilfebescheid vom 21. November 2005 hob die Bezirksregierung die im Angebot eines unbefristeten Angestelltenvertrages indirekt liegende Ablehnung einer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auf und kündigte an, die Verbeamtung werde in Kürze durch die Schulleitung erfolgen. Die Kosten des Widerspruchsverfahrens trage der Beklagte. Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten sei nicht notwendig. Gemäß § 80 Abs. 2 VwVfG seien die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig gewesen sei. Eine solche Notwendigkeit habe nicht bestanden. Zur Begründung des Widerspruches seien lediglich zwei privatärztliche Atteste beigebracht worden. Dies allein habe ihn, den Beklagten, zur Einholung der weiteren Stellungnahme des Amtsarztes bewogen. Der Hilfestellung durch einen Bevollmächtigten habe es nicht bedurft. 7 Die Klägerin wandte sich mit Schriftsatz vom 24. November 2005 gegen diese Beurteilung der Notwendigkeit, einen Verfahrensbevollmächtigten hinzuzuziehen und verwies insoweit auf anderslautende Beschlüsse des erkennenden Gerichts und des Verwaltungsgerichts Köln. 8 Mit Schreiben vom 28. November 2005 teilte die Bezirksregierung der Klägerseite mit, dass es bei der im Abhilfebescheid getroffenen Feststellung verbleibe und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auch weiterhin nicht als notwendig erachtet werde. 9 Die Klägerin hat am 1. Dezember 2005 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. Sie verweist darauf, dass das Attest der Zahnärztin dem Gesundheitsamt vorgelegen habe. Zudem habe sie, die Klägerin, vor der formalen Beauftragung des Prozessbevollmächtigten mit Frau U von der Bezirksregierung E telefoniert und darauf hingewiesen, dass sie nicht habe verstehen können, was einer Verbeamtung im Wege gestanden habe, zumal sie keinerlei Sprachschwierigkeiten habe. Frau U habe geantwortet, sie könne sich nicht über die Entscheidung der Amtsärztin hinweg setzen. In dieser Situation sei die Beauftragung eines Rechtsanwaltes nicht zu beanstanden gewesen. Außerdem seien die Statusunterschiede einer Lehrerin im Angestelltenverhältnis und einer Lehrerin im Beamtenverhältnis auf Probe so gravierend, dass sich schon hieraus die Notwendigkeit der Hinzuziehung ergibt. Im übrigen habe die Bezirksregierung L bislang in allen vergleichbaren Fällen entsprechende Gebührenforderungen ihres Prozessbevollmächtigten anerkannt. Vorliegend betrage die Gebührenforderung 997,36 Euro. 10 Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß, 11 die Beklagte unter Abänderung des Abhilfebescheides der Bezirksregierung E vom 21. November 2005 zu verpflichten festzustellen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren notwendig war. 12 Die Beklagte beantragt schriftsätzlich, 13 die Klage abzuweisen. 14 Sie ist dem klägerischen Vorbringen entgegen getreten. Nach § 80 Abs. 2 VwVfG NRW seien die Gebühren eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Zuziehung notwendig sei. Das sei aber trotz besserer Ausstattung der Behörden mit fachkundigem Personal und damit fehlender „Waffengleichheit" nur ausnahmsweise der Fall, weil im Widerspruchsverfahren das persönliche Gespräch zwischen der Behörde und dem Betroffen als zweckmäßiger anzusehen sei. Nach der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts komme es darauf an, ob es einer Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen nicht zuzumuten gewesen sei, das Vorverfahren selbst zu führen. Nach diesen Maßstäben sei die Hinzuziehung des Bevollmächtigten nicht notwendig gewesen, weil allein die Vorlage zweier privatärztlicher Atteste den Beklagten dazu veranlasst habe, den Amtsarzt erneut einzuschalten. Auch sei davon auszugehen, dass es sich bei der Klägerin um eine verständige Person handele, da sie ein erfolgreiches Studium absolviert habe. Aus dem Telefonat der Klägerin mit der Mitarbeiterin der Bezirksregierung ergebe sich nichts anderes, weil diese sich in der Tat nicht über die Entscheidung des Amtsarztes habe hinwegsetzen können. Das bedeute aber nicht, dass sie in begründeten Fällen nicht erneut den Amtsarzt um eine Stellungnahme bitten könne. Schließlich stelle sich die Frage, wann überhaupt noch die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten als nicht notwendig angesehen werden könne, wenn nicht im vorliegenden Fall. 15 Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt. Die Kammer hat die Sache mit Beschluss vom 12. Januar 2006 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. 16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. 17 Entscheidungsgründe: 18 Der Berichterstatter kann an Stelle der Kammer als Einzelrichter (vgl. § 6 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hierzu erteilt haben (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO). 19 Die Klage hat Erfolg. 20 Sie ist als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) zulässig. Bei der Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren handelt es sich um einen von mehreren Verwaltungsakten, auf denen die Kostenerstattung aufbaut. Der Widerspruchsführer, der nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW die Erstattung seiner Aufwendungen im Widerspruchsverfahren verlangt, kann nicht unmittelbar die Zahlung eines bestimmten Erstattungsbetrages beanspruchen. Die Entstehung dieses Anspruchs setzt nicht nur eine, sondern mehrere, in Form von Verwaltungsakten ergehende Entscheidungen voraus. Diese Verwaltungsakte bauen im Sinne einer zunehmenden Konkretisierung des Erstattungsanspruches auf. Während die Kostengrundentscheidung nach §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO die Entscheidung darüber enthält, ob der Widerspruchsführer überhaupt die Erstattung seiner Aufwendung verlangen kann, werden mit einer positiven Entscheidung nach § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts der Kostenart nach für erstattungsfähig erklärt. Auf der Grundlage dieser beiden Entscheidungen wird der Kostenerstattungsanspruch sodann im Wege der Kostenfestsetzung abschließend auch der Höhe nach bestimmt, 21 vgl. BVerwG, Urteil vom 6.12.1988 - 7 C 93/86 -, NVwZ-RR 1989, 581, 582; Odenthal, NVwZ 1990, 641 ff. 22 Insoweit kann der Antrag nicht direkt auf eine Verpflichtung zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichtet werden, da die hierfür erforderlichen Verwaltungsakte zunächst noch teilweise ergehen müssen. Vielmehr ist für die Erstattung der Rechtsanwaltskosten der Klägerin im Vorverfahren notwendig, den Beklagten neben der durch ihn bereits getroffenen Kostengrundentscheidung nach §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO zu Gunsten der Klägerin zunächst weiter zu verpflichten, gemäß § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Darauf aufbauend wird er dann einen dementsprechenden Kostenfestsetzungsbescheid nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW erlassen, der einen Anspruch auf die Kostenerstattung entstehen lässt. 23 Die Klage konnte ohne erneute Widerspruchseinlegung erhoben werden, weil es sich bei der angegriffenen Kosten (Teil-) entscheidung um eine Nebenentscheidung handelt, 24 vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 13. Auflage, § 73 Rn. 19. 25 Die Verpflichtungsklage hat auch in der Sache Erfolg. Die Ablehnung der Feststellung, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Sie hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung durch den Beklagten gemäß § 80 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW. 26 Es war notwendig, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Eine solche Notwendigkeit ist anzunehmen, wenn sich ein vernünftiger Verfahrensbeteiligter mit gleichen Kenntnissen bei der gegebenen Sach- und Rechtslage eines Rechtsanwalts bedient hätte, insbesondere wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. Hierbei kann von Bedeutung sein, wie kompliziert der im Streit stehende Sachverhalt und die zu beurteilende Rechtslage ist sowie, ob die Partei berufsbedingt in der Lage ist, die Sach- und Rechtslage zu überschauen. Die Notwendigkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts ist allerdings nicht nur in schwierigen, umfangreichen Verfahren zu bejahen. 27 Hiernach konnte die Klägerin nicht darauf verwiesen werden, das Vorverfahren alleine zu führen. Das Gericht folgt nicht der Einschätzung des Beklagten, wonach es sich um einen völlig unkomplizierten Sachverhalt handelte. Dem steht schon entgegen, dass das eingeschaltete Gesundheitsamt die gesundheitliche Eignung der Klägerin zunächst verneint hat, obwohl das später bei der Bezirksregierung erneut eingereichte Attest der Zahnärztin dort bereits vorlag. Einer entsprechenden Einlassung der Klägerin ist der Beklagte jedenfalls nicht entgegen getreten. Gegen einen von der Klägerin allein zu klärenden Sachverhalt spricht auch, dass ihr Versuch, in einem Telefonat mit einer Mitarbeiterin der Bezirksregierung die Angelegenheit in ihrem Sinne zu regeln, erfolglos blieb, obwohl sie ausdrücklich darauf hinwies, keinerlei Sprachschwierigkeiten mehr zu haben. Ob die Sache anders zu beurteilen wäre, wenn die Mitarbeiterin der Bezirksregierung in dem Gespräch auf die Notwendigkeit weiterer privatärztlicher Atteste ausdrücklich hingewiesen hätte, bedarf keiner Entscheidung, da ein solcher Hinweis offenbar unterblieben ist. Schließlich war Gegenstand des Vorverfahrens auch die Frage, gegen welchen Rechtsakt sich die Klägerin überhaupt wende, da eine ausdrückliche Versagung der Verbeamtung durch Verwaltungsakt nicht erfolgt sei. Die Annahme einer konkludenten Ablehnung durch das Angebot eines Angestelltenverhältnisses, die der Prozessbevollmächtigte der Klägerin formuliert hat und der die Bezirksregierung ausweislich des Abhilfebescheides gefolgt ist, ist eine rechtliche Würdigung, die der Klägerin ohne juristische Vorbildung nicht möglich war. Dass sie ein erfolgreiches Lehramtsstudium absolviert hat, war in diesem Zusammenhang ohne Belang. 28 Im übrigen sollte es einem Beamten nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer grundsätzlich ermöglicht werden, die Führung der gegen den Dienstvorgesetzten auszutragenden Streitigkeit einem sachkundigen Dritten zu überlassen, um sich selbst zurücknehmen zu können und das Dienstverhältnis nicht unnötig zu belasten. 29 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Gründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 VwGO für eine Zulassung der Berufung liegen nach Auffassung des Gerichts nicht vor. 30