11 K 5602/01

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. 1 Tatbestand: 2 Der am 29. August 1971 geborene Kläger betreibt seit dem 1. Oktober 1997 einen Briefmarkenfachhandel in N. Nach seiner Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer wurde er mit Bescheid des Bundesamtes für den Zivildienst vom 15. April 1999 für die Zeit vom 3. Mai 1999 bis zum 31. Mai 2000 zur Ableistung des Zivildienstes einberufen. 3 Am 21. April 1999 beantragte der Kläger zunächst mündlich die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b des Unterhaltssicherungsgesetzes (USG) für die Beschäftigung einer Ersatzkraft. Unter dem 4. Mai 1999 übersandte der Kläger die erforderlichen Antragsunterlagen. Er übersandte insbesondere einen Anstellungsvertrag mit Frau C, die ihn für die Dauer des durch ihn abzuleistenden Zivildienstes ersetzen sollte, wobei das der Arbeitnehmerin zugeordnete Aufgabengebiet in der umfassenden Abwicklung der gesamten, durch den Betrieb des Briefmarkenhauses anfallenden Tätigkeiten bestand. Gemäß dieses Vertrages erhielt die Arbeitnehmerin ein monatliches, nachträglich zu zahlendes Bruttogehalt von 22.000,00 DM, dessen genaue Berechnung sich aus einer Anlage zu dem Vertrag ergab. Danach sollte die Arbeitnehmerin während der normalen Ladenöffnungszeiten einen Stundensatz von 75,00 DM, für andere Tätigkeiten wie Betreuung des Vereinshandels, Messen, Klubbetreuung und Auslieferung einen Stundensatz von 85,00 DM erhalten. Ausweislich der Anlage belief sich die regelmäßige Wochenarbeitszeit der Arbeitnehmerin auf 58,4 Stunden. Zusätzlich sollten im Monat insgesamt mitabgegoltene Sondereinsätze von 32,3 Stunden geleistet werden. Der Steuerberater des Klägers wies daraufhin, dass der Steuerbescheid für 1998 noch nicht vorliege. 4 Der Beklagte bat mit Schreiben vom 7. Mai 1999 die Industrie- und Handelskammer um Stellungnahme, ob die im Arbeitsvertrag vereinbarte Gehaltszahlung angemessen sei. Die Industrie- und Handelskammer teilte mit Schreiben vom 1. Juni 1999 mit, dass ihrerseits mit dem Kläger im Zusammenhang mit seiner Einberufung sowie seiner Antragstellung ausführliche Gespräche stattgefunden hätten. Der Kläger leiste seinen Zivildienst montags bis freitags von 8.00 bis 15.45 Uhr ab. In Anbetracht der umfassenden fachspezifischen Kenntnisse, die in der Branche unerlässlich seien, sei der angegebene Stundensatz in Höhe von 75,00 DM für den Vertreter des Gewerbetreibenden angemessen. Andererseits sollte es dem Kläger aber bei einem geregelten Arbeitsablauf möglich sein, nach Feierabend und an Wochenenden die Klubbetreuung und die Haus- und Messebesuche auch selbst zu übernehmen. Eine Übernahme des Stundensatzes in Höhe von 85,00 DM für diese Sonderleistungen sei nur nach einem entsprechenden Nachweis über veränderte Arbeitszeiten oder abgeleistete Überstunden angemessen. 5 Der Kläger übersandte im Juli 1999 die Gewinnmitteilung für 1998 und bat um kurzfristige angemessene Zahlung für die vergangenen Monate, da er bereits Ärger mit seinen Banken habe. 6 Der Beklagte schaltete die Bezirksregierung als Aufsichtsbehörde ein, die mitteilte, dass der Fall insgesamt zur Entscheidung vorzulegen sei, der Beklagte aber über Abschlagszahlung unabhängig von der Entscheidung der Bezirksregierung allein entscheiden könne. Daraufhin gewährte der Beklagte dem Kläger mit vorläufigem Bescheid vom 22. Juli 1999 eine Wirtschaftsbeihilfe unter Zugrundelegung durchschnittlicher monatlich angemessener Vertreterkosten in Höhe von 15.762,50 DM. Dabei wurden Leistungen der Ersatzkraft mit einem Stundenlohn in Höhe von 75,00 DM für Tätigkeiten während der Ladenöffnungszeiten zugrundegelegt. Ferner hieß es, dass Sonderleistungen wie Kundenbetreuung und Messen, die mit einem Stundenlohn in Höhe von 85,00 DM vergütet werden, nach Vorlage entsprechender Nachweise berücksichtigt werden könnten. Es folgte der Hinweis darauf, dass der Bescheid vorbehaltlich der noch vorzulegenden Einkommenssteuerbescheide der Jahre 1999 und 2000 sowie der Entscheidung der Bezirksregierung E ergehe. Noch am selben Tag legte der Beklagte den Vorgang der Bezirksregierung mit der Bitte um Zustimmung vor. 7 Der Kläger erhob unter dem 5. August 1999 insoweit Widerspruch, als die Arbeitgeberanteile in der Berechnung nicht enthalten waren und wies darauf hin, dass mit dem Beklagten telefonisch abgesprochen sei, dass die Nachweise für die Sondereinsätze mit den Einzelangaben wie Datum und Beginn der Tätigkeit, Beschreibung der Tätigkeit etc. zu erbringen sei. 8 Am 9. August 1999 übersandte der Beklagte den Widerspruchsvorgang an die Landrätin des Kreises X mit der Bitte um Kenntnisnahme und Weiterleitung an die Bezirksregierung E. Unter dem 16. August 1999 führte die Bezirksregierung aus, dass mit Blick auf das Arbeitszeitrechtsgesetz nur solche Aufwendungen als angemessen angesehen werden könnten, die bei einer Beschäftigung der Ersatzkraft mit einer Wochenstundenzahl von 48 Stunden entstanden wären. Für Sondereinsätze komme die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe dagegen nicht in Betracht, da die Wahrnehmung dieser Aufgaben durch die Ersatzkraft zu einer Überschreitung der höchstzulässigen Arbeitszeit der Arbeitnehmerin führen würde. Darüber hinaus könne dem Kläger auch zugemutet werden, diese Tätigkeiten, die größtenteils außerhalb seiner Dienstzeit wahrzunehmen seien, selbst vorzunehmen. 9 Zum 30. September 1999 wurde der Kläger vorzeitig aus dem Zivildienst entlassen. 10 Am 20. Juli 2000 erging hinsichtlich des Widerspruchs des Klägers gegen den vorläufigen Bescheid vom 22. Juli 1999 insoweit ein Abhilfebescheid, als der Beklagte nunmehr die Arbeitgeberanteile zu Sozial- und Arbeitslosenversicherung berücksichtigte und die Wirtschaftsbeihilfe auf Basis von 48 Wochenstunden à 75,00 DM berechnete. Der Beklagte wies ausdrücklich darauf hin, dass es sich nach wie vor um einen vorläufigen Bescheid handele. 11 Der Kläger legte in der Folgezeit Überstundennachweise seiner Arbeitnehmerin vor: für Mai 69,75 , für Juni 94, für Juli 78,5, für August 73,25 und für September 1999 91,5 Stunden. 12 Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 31. Oktober 2000 die Erstattung der Vertreterkosten für den Einsatz über die Geschäftszeiten hinaus unter Hinweis auf die erfolgte Abstimmung mit der Bezirksregierung und dem Kreis X ab und wies noch einmal darauf hin, dass lediglich die Stunden für die Dauer des Zivildienstes, maximal jedoch 48 Wochenstunden zu berücksichtigen seien. Es sei dem Kläger zuzumuten, außerhalb seiner Dienstzeiten selber in seinem Betrieb tätig zu werden. Nachweise, dass der Kläger außerhalb seiner regelmäßigen Dienstzeit im Rahmen seines Zivildienstes werktags nach 15.45 Uhr oder an den Wochenenden eingesetzt worden sei, habe der Kläger nicht erbracht. 13 Der Kläger erhob unter Hinweis auf übliche längere Arbeitszeiten Widerspruch. 14 Nach Vorlage der maßgeblichen Einkommenssteuerbescheide entschied der Beklagte mit Bescheid vom 10. Mai 2001 endgültig über den Antrag des Klägers auf Wirtschaftsbeihilfe und errechnete eine zu leistende Restzahlung von 8.426,55 DM. Sondereinsätze wurden nicht berücksichtigt. 15 Der Kläger erhob Widerspruch und wandte sich erneut gegen die Nichtanerkennung der Sondereinsätze für die Ersatzkraft. 16 Mit Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 6. August 2001 beseitigte die Landrätin des Kreises X als Widerspruchsbehörde einen Rechenfehler und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Sie wies darauf hin, dass es nicht zu beanstanden sei, dass die Übernahme der Vergütung für Sondereinsätze zunächst in Aussicht gestellt, dann aber nicht gewährt worden sei. Es sei keine verbindliche Zusage erteilt worden, was sich aus der Vorläufigkeit des Bewilligungsbescheides und aus dem Vorbehalt der Entscheidung der Bezirksregierung ergebe. Der Kläger könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. 17 Der Kläger hat am 7. September 2001 Klage erhoben. Er wendet sich gegen die Änderung des vorläufigen Bescheides vom 22. Juli 1999 insoweit, als in diesem Bescheid Zahlungen für Sondereinsätze nach entsprechendem Nachweis in Aussicht gestellt wurden und beruft sich auf einen geschaffenen Vertrauenstatbestand. Der Vorbehalt des Beklagten habe sich allein auf die Vorlage der Einkommenssteuerbescheide bezogen. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit es einer Entscheidung der Bezirksregierung bedurft habe. Außerdem seien die Aufwendungen für die Ersatzkraft laut Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer angemessen. Er habe keine Pflicht, die angefallenen Aufgaben neben seinem Zivildienst selbst zu erledigen. Er hätte insoweit auch einer Nebentätigkeitsgenehmigung bedurft, die mit Blick auf den Umfang der Nebentätigkeit nicht erteilt worden wäre. Außerdem sei ihm eine eigene Tätigkeit auch deshalb nicht zumutbar, weil ihm anderes in Aussicht gestellt worden sei. Das Arbeitszeitgesetz sei auf seine Vertretung nicht anwendbar. 18 Der Kläger beantragt, 19 den Beklagten unter Aufhebung seiner Bescheide vom 31. Oktober 2000 und vom 10. Mai 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Landrätin des Kreises X vom 6. August 2001 zu verpflichten, dem Kläger über die bisher gewährte Wirtschaftsbeihilfe hinaus die Aufwendungen für Sondereinsätze in Höhe von 16.545,41 Euro zuzüglich Arbeitgeberanteile zu erstatten. 20 Der Beklagte beantragt, 21 die Klage abzuweisen 22 und verweist auf die Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden. 23 Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend Bezug genommen auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Landrätin des Kreises X sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte. 24 Entscheidungsgründe: 25 Die zulässige Klage ist unbegründet. 26 Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 31. Oktober 2000 und der endgültige Bewilligungsbescheid vom 10. Mai 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Landrätin des Kreises X vom 6. August 2001 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). 27 Der Kläger hat keinen Anspruch über die bisher gewährte Wirtschaftsbeihilfe hinaus auf Erstattung der Aufwendungen für Sondereinsätze in Höhe von 16.545,41 Euro zuzüglich Arbeitgeberanteile. Ein Anspruch auf die geltend gemachte Erstattung für Sondereinsätze ergibt sich weder aus dem vorläufigen Bescheid vom 22. Juli 1999 an sich, noch aus dem - nach Auffassung des Klägers - aus diesem Bescheid resultierenden Vertrauensschutz, noch aus § 7 b USG. 28 Bei dem Bescheid handelte es sich um einen lediglich vorläufigen Verwaltungsakt. Der Beklagte war zum Erlass einer lediglich vorläufigen Regelung befugt. Wenngleich es für den Bereich des USG an besonderen Bestimmungen für den Erlass vorläufiger Regelungen fehlt, ergibt sich eine solche allgemeine Befugnis der Behörde in Analogie zu solchen Bestimmungen aus der allgemeinen Befugnis zur Entscheidung der Hauptsache auch schon vor Abschluss des Verfahrens jedenfalls, wenn - wie im vorliegenden Fall - zu Gunsten des Betroffenen eine vorläufige Regelung getroffen wird, um wesentliche Nachteile - hier den Verlust der Zahlungsfähigkeit - für den Betroffenen abzuwenden. 29 Vgl. Kopp/ Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage, Rdnr. 18 m.w.N.. 30 Die Entscheidung des Beklagten vom 22. Juli 1999 stand insgesamt unter dem Vorbehalt einer abschließenden Entscheidung in der Sache. Dieser Vorbehalt bezog sich ausweislich des eindeutigen Wortlautes des Bescheides zum einen auf die Vorlage der fehlenden Einkommenssteuerbescheide, zum anderen auf eine Entscheidung der Bezirksregierung. Die Rechtmäßigkeit hinsichtlich des Vorbehaltes bezüglich der Vorlage der Einkommenssteuerbescheide ergibt sich daraus, dass deren Vorlage zwingend vorgeschrieben ist. Auch der Vorbehalt hinsichtlich einer Entscheidung der Bezirksregierung ist entgegen der Ansicht des Klägervertreters rechtlich nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 1 USG handelt es sich um Bundesauftragsverwaltung. Nach § 16 Abs. 1 des nordrhein-westfälischen Landesorganisationsgesetzes (LOG) sind die Kreise und kreisfreien Städte im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung an Weisungen der Aufsichtsbehörde gebunden. Aufsichtsbehörde ist gemäß § 13 Abs. 2 LOG die Bezirksregierung als Landesmittelbehörde, die über die ihr unterstehenden Landesbehörden die Fachaufsicht führt und gemäß § 13 Abs. 3 LOG in Ausübung der Fachaufsicht Weisung erteilen kann. Der Beklagte hat vor diesem Hintergrund frühzeitig zunächst unmittelbar eine Klärung mit der Bezirksregierung als Aufsichtsbehörde, nach Erhebung des Widerspruches des Klägers über die Landrätin des Kreises X als Widerspruchsbehörde angestrebt. Eine solche Einbindung der weisungsbefugten Fachaufsicht erscheint in problematischen Fällen sinnvoll und geboten und ist rechtlich nicht zu beanstanden. 31 Daraus folgt, dass der vorläufige Bescheid vom 22. Juli 1999 inhaltlich in der Weise beschränkt war, dass seine Regelung mit dem Erlass der endgültigen Regelung gegenstandslos wurde. Der vorläufige Verwaltungsakt wurde durch die endgültige negative Entscheidung abgelöst bzw. ersetzt, ohne dass es einer Rücknahme oder eines Widerrufes bedurft hätte. 32 Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. April 1983 - 3 C 8/82 -, BVerwGE 67, 99 ff.. 33 Der vorläufige Verwaltungsakt vom 22. Juli 1999 wurde folglich hinsichtlich der in Aussicht gestellten Erstattung für Sondereinsätze mit einem Stundensatz von 85,00 DM durch den streitgegenständlichen Bescheid vom 31. Oktober 2000 und den endgültigen Bescheid vom 10. Mai 2001 ersetzt, ohne dass Vertrauensschutzaspekte zu berücksichtigen waren. 34 Der Beklagte hat mit den vorerwähnten Bescheiden auch zu Recht einen Anspruch auf Erstattung von Sondereinsätzen seiner Ersatzkraft mit einem Stundensatz von 85,00 DM über 48 Stunden hinaus abgelehnt, denn ein solcher Anspruch ergibt sich aus § 7 b USG nicht. Nach dieser Vorschrift kommt grundsätzlich nur eine Erstattung der angemessenen Aufwendungen in Betracht. Eine Erstattung über die anerkannten 48 Stunden hinaus ist aber nicht angemessen. 35 Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Arbeitszeitgesetz, das auf die Vertreterin des Klägers nicht anwendbar ist, da diese zumindest gemäß § 5 Abs. 4 Zif. 4 des Betriebsverfassungsgesetzes leitende Angestellte war. 36 Zur Frage der Angemessenheit hatte der Beklagte eine Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer eingeholt. Die Industrie- und Handelskammer hatte nach ausführlichen Gesprächen mit dem Kläger ausgeführt, dass es dem Kläger möglich sein sollte, bei geregeltem Arbeitsablauf nach Feierabend und an den Wochenenden die Klubbetreuung und die Haus- und Messebesuche auch selbst mit zu übernehmen. Seitens der Industrie- und Handelskammer wurde die Übernahme des Stundensatzes von 85,00 DM für diese Dienstleistungen nur für angemessen gehalten, sofern ein entsprechender Nachweis über veränderte Arbeitszeiten oder abgeleistete Überstunden hierfür nachgewiesen werde. Gemeint sind nach dem eindeutigen Wortlaut nicht etwa die Arbeitszeiten der Ersatzkraft, sondern vielmehr die Arbeitszeiten des Klägers. Daraus folgt, dass seitens der Industrie- und Handelskammer die Übernahme des Stundensatzes von 85,00 DM nur unter der Voraussetzung für angemessen erachtet wurde, dass der Kläger seinerseits den Nachweis erbringe, dass er selbst die in Rede stehenden Tätigkeiten auf Grund seiner Zivildienstätigkeit nicht - auch nicht teilweise - selbst ausführen könnte. Das Gericht hält diese Bewertung der Angemessenheit für nachvollziehbar und macht sich diese zu Eigen. Da der Kläger (unstreitig) keinen solchen Nachweis erbracht hat, sind die Aufwendungen für die Ersatzkraft über 48 Stunden hinaus unter Zugrundelegung der Bewertung der Industrie- und Handelskammer nicht angemessen. 37 Der Beklagte durfte den Kläger auch darauf verweisen, dass er außerhalb seiner Zivildienstarbeitszeit die in Rede stehenden Tätigkeiten zumindest teilweise hätte durchführen können. Zwar kann von einem Wehrpflichtigen grundsätzlich nicht verlangt werden, dass er neben dem Wehrdienst eine nennenswerte berufliche Tätigkeit ausübt; etwas anderes hat aber grundsätzlich dann zu gelten, wenn er für seinen Betrieb nur noch einen geringen Teil seiner Arbeitskraft einzusetzen braucht 38 vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Dezember 1971 - 8 C 136.69 -, Urteil vom 9. Juli 1973 - 8 C 23.73 -, Buchholz 4480 Nr. 74 zu § 12 WPflG. 39 Hier ist nicht ersichtlich, dass es dem Kläger unzumutbar gewesen wäre, nach Beendigung seines täglichen Dienstes sowie an den Wochenenden beispielsweise teilweise selber die Klubbetreuung zu übernehmen oder auf Messen und bei Vereinsabenden Präsenz zu zeigen, selbst wenn der Kläger infolge einer aus dieser Doppelbelastung resultierenden Überlastung diese Aufgaben nicht mehr in bisherigem Umfange hätte wahrnehmen können, und dies im Ergebnis zu einem Umsatzrückgang geführt hätte, wäre dies noch hinnehmbar gewesen, weil das Unterhaltssicherungsgesetz nicht dazu dient, Einkommenseinbußen auszuschließen, sondern nur die Sicherung der Erwerbsgrundlage in ihrer Substanz gewähren soll. 40 Vgl. VG Regensburg, Urteil vom 6. Februar 1981 - Nr. R/0 9 K 80 A.2958, abgedruckt in Eichler-Oestreicher, USG, Band 4, 707 b S. 1 ff. 41 Der Kläger kann unter Berufung auf das Unterhaltssicherungsgesetz nicht verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne Heranziehung zum Ersatzdienst stehen würde 42 vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 5. Juni 1986 - 11 K 136/85, abgedruckt in Eichler-Oestreicher, USG, Band 4, 707 b S. 25 ff. 43 Nach alledem hat der Kläger keinen Anspruch auf Erstattung der Sonderleistungen der von ihm beschäftigten Ersatzkraft über die bisher gewährte Wirtschaftsbeihilfe hinaus. 44 Die Klage ist daher auf Kosten des Klägers (§ 154 Abs. 1 VwGO) abzuweisen. 45 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. 46