4 K 2886/01

Tenor Der Beklagte wird unter Aufhebung seiner Bescheide vom 21. Mai 2001 und 26. Juni 2001 verpflichtet, über die Anträge der Klägerin vom 8. Dezember 2000 und 16. Mai 2001 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vorher Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1 Tatbestand 2 Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks F -Straße 00-00 in E1, G1. Das Grundstück liegt im Regelungsbereich des Bebauungsplans 5280/19 aus dem Jahre 1967, der dort ein allgemeines Wohngebiet mit zweigeschossiger Bauweise und einer Geschossflächenzahl (GFZ) von 0,4 festsetzt. 3 Unter dem 25. August 2000 beantragte die Klägerin die Erteilung eines Bauvorbescheids zum Neubau eines Mehrfamilienhauses mit 12 Wohneinheiten und Tiefgarage u.a. zur Beurteilung der Frage, ob die geplante GFZ mit ca. 0,6 ausgenutzt werden dürfe. Dem Antrag beigefügt waren u.a. ein Erläuterungsbericht, Ansichten und Schnitte des Bauvorhabens sowie eine Berechnung der GFZ auf der Grundlage der aktuellen Baunutzungsverordnung. Dabei waren die Flächen im Erdgeschoss und 1. Obergeschoss, nicht aber im Dachgeschoss eingerechnet. 4 Mit Vorbescheid vom 10. Oktober 2000 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass gegen die beantragte Bebauung des Grundstücks planungsrechtlich keine Bedenken bestünden und unter anderem eine Befreiung in Aussicht gestellt werde, soweit sich die GFZ von 0,4 auf ca. 0,6 erhöhe, unter der Voraussetzung, dass das Dachgeschoss kein Vollgeschoss werde. 5 Gegen den Bauvorbescheid legten mehrere Nachbarn Widerspruch ein. 6 Unter dem 8. Dezember 2000 stellte die Klägerin einen Bauantrag zur Errichtung eines Mehrfamilienhauses mit 11 Wohneinheiten und einer Büroeinheit sowie Tiefgarage. Die GFZ war mit 0,7 angegeben. 7 Bei der Prüfung der Bauvorlagen durch das Bauaufsichtsamt stellte sich heraus, dass die GFZ bei einer Berechnung nach der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplanes geltenden Baunutzungsverordnung von 1962 unter Einrechnung der Flächen im Dachgeschoss tatsächlich 1,02 beträgt. 8 Unter dem 16. Mai 2001 reichte die Klägerin daher einen neuen Bauantrag mit einer GFZ von 0,9 ein, nachdem die Bauaufsichtsbehörde signalisiert hatte, dass sie mit einer dem Vorbescheid mit Plänen entsprechenden GFZ von ca. 0,89 einverstanden sei. 9 Mit Bescheid vom 21. Mai 2001, der Klägerin zugegangen am 28. Mai 2001, lehnte der Beklagte den Bauantrag vom 8. Dezember 2000 mit der Begründung ab, das beantragte Bauvorhaben mit einer GFZ von 1,02 entspreche weder den Festsetzungen des Bebauungsplanes noch der im Vorbescheid in Aussicht gestellten Befreiung. Gründe, die die Gewährung einer Befreiung im beantragten Umfang rechtfertigen könnten, seien nicht erkennbar. Mit derselben Begründung wurde mit Bescheid vom 26. Juni 2001 auch der Bauantrag vom 16. Mai 2001 abgelehnt. 10 Die Klägerin hat am 23. Mai 2001 Untätigkeitsklage erhoben, mit der sie geltend macht, ihr stehe ein Rechtsanspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung auf Grund der Bindungswirkung des Vorbescheids zu. Der Bauantrag halte sich im Rahmen des Vorbescheids und weiche von diesem nicht wesentlich ab. Das Bauaufsichtsamt selbst habe keine Bedenken gegen die Erteilung der weiter gehenden Befreiung für die GFZ gehabt. 11 Die Klägerin beantragt, 12 den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 21. Mai 2001 zu verpflichten, ihr die am 8. Dezember 2000 beantragte Baugenehmigung für die Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück G -Straße 00-00 in E1, G1 auf der Grundlage einer nach Maßgabe der Baunutzungsverordnung 1962 errechneten Geschossfläche von 1,02 zu erteilen, 13 hilfsweise, 14 unter Aufhebung des Bescheides vom 26. Juni 2001 die Baugenehmigung auf Grund der überarbeiteten Planung vom 16. Mai 2001 auf der Grundlage einer nach Maßgabe der Baunutzungsverordnung 1962 errechneten Geschossfläche von 0,9 zu erteilen. 15 Der Beklagte beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakten. 18 Entscheidungsgründe 19 Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, soweit der Beklagte darin die Gewährung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes abgelehnt und dadurch von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 Satz 1 VwGO). 20 Die Baugenehmigung ist gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW zu erteilen, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Bauvorhaben nicht entgegenstehen. Das Vorhaben ist planungsrechtlich unzulässig. Die Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück F-Straße widerspricht sowohl in der ursprünglichen als auch in der geänderten Planung den Festsetzungen des rechtsverbindlichen Bebauungsplans 5280/19. Darin ist für das Baugrundstück eine GFZ von ? 0,4 festgesetzt, das geplante Bauvorhaben legt eine GFZ von 1,02 bzw. 0,9 zu Grunde. 21 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. Das Ermessen des Beklagten ist nicht auf Grund des unter dem 10. Oktober 2000 erteilten Bauvorbescheids gebunden. Das ergibt sich bereits daraus, dass Nachbarn gegen den Bauvorbescheid Widersprüche eingelegt haben; diese haben aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Widersprüche der Nachbarn sind weder offensichtlich unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Die Verletzung von nachbarschützenden Rechten durch den Bauvorbescheid erscheint jedenfalls bei dem unmittelbaren Nachbarn F-Straße 33 nicht ausgeschlossen. 22 Die Regelung in § 212a Abs. 1 BauGB, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens keine aufschiebende Wirkung haben, ist auf den Bauvorbescheid nicht anwendbar, 23 VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. Oktober 1996, - 5 S 1959/96 -, NVwZ 1997, 1008; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Kommentar zur BauO NRW, § 71 Rz. 51. 24 Dieser klärt lediglich Einzelfragen einer später noch erforderlichen Baugenehmigung verbindlich vorab; den Bau des Vorhabens selbst gestattet der Bauvorbescheid jedoch nicht. Erst die nachfolgende Baugenehmigung enthält die Baufreigabe und damit die bauaufsichtliche Zulassung im Sinne des § 212a Abs. 1 BauGB. 25 Einen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO hat die Klägerin nicht gestellt, würde aber auch nicht zu einem Anspruch auf Erteilung einer Befreiung und damit einer Baugenehmigung führen. Dem Bauvorbescheid kommt für das beantragte Bauvorhaben weder in seiner ursprünglichen noch in seiner geänderten Planung Bindungswirkung zu. 26 Die Bebauungsgenehmigung stellt eine Befreiung für die Erhöhung der GFZ von 0,4 auf ca. 0,6 in Aussicht. Die GFZ von 0,4 ist im Bebauungsplan von 1967 festgesetzt und folglich nach den Bestimmungen der damals geltenden Baunutzungsverordnung zu ermitteln. Die Erhöhung auf 0,6 bezieht sich hierauf. Demnach sind gemäß § 20 Abs. 2 BauNVO 1962 die Flächen von Aufenthaltsräumen im Dachgeschoss mitzurechnen. Die vorliegenden Bauanträge weichen mit einer GFZ von 1,02 bzw. 0,9 wesentlich davon ab. Darauf erstreckt sich die Bindungswirkung des Vorbescheids nicht. 27 Die entgegenstehende Darstellung in den der Bauvoranfrage beigefügten Ansichten, die die geplante Dachgeschossnutzung eindeutig erkennen lässt, und die abweichende Berechnung der GFZ durch die Klägerin ohne die Dachgeschossflächen sind insoweit ohne rechtliche Bedeutung. Die Bauvorlagen haben im Verhältnis zur Baugenehmigung und folglich auch zum Vorbescheid eine bloß konkretisierende und erläuternde Funktion; maßgebend ist die im Vorbescheid getroffene Regelung. Ist diese, wie hier, eindeutig und erschöpfend, bedarf es keiner Konkretisierung. Für abweichende Darstellungen in den Bauvorlagen ist dann kein Raum, 28 vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Oktober 1982, - 11 A 1018/80 -, BRS 39, Nr. 152. 29 Die Versagung einer Befreiung durch den Beklagten verletzt jedoch den Anspruch der Klägerin auf eine fehlerfreie Ermessensausübung. 30 Gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB kann eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans erteilt werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden, die Abweichung städtebaulich vertretbar und diese auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. 31 Die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor. 32 Die Grundkonzeption des Bebauungsplanes ist nicht berührt. Das Vorhaben hält sich nach Art und Geschosszahl im Rahmen der zulässigen Bebauung (WA, zweigeschossig). Die speziellen Zielsetzungen des Bebauungsplanes auf dem Grundstück (Einkaufszentrum für die britischen Streitkräfte) sind obsolet geworden. Die britischen Streitkräfte haben das Gelände aufgegeben, sind abgezogen und haben das Grundstück der Bundesfinanzverwaltung zum Verkauf überlassen. So ist es in die Hand des Klägers gekommen. Eine Verwirklichung der im Bebauungsplan bzw. seiner Begründung angelegten Nutzungsziele zu dem genannten Zweck ist für die Zukunft offensichtlich ausgeschlossen. Die durch die erhöhte Geschossflächenzahl entstehende Verdichtung der Bebauung läuft den Grundzügen der Planung ebenfalls nicht zuwider. Der Bebauungsplan sieht im Gegensatz zu dem lockerer bebauten südlich angrenzenden Bereich entlang der F-Straße für das Grundstück des Klägers eine massivere Bebauung vor. Durch die Randlage des Grundstücks, die besondere Ausweisung als allgemeines Wohngebiet (im Gegensatz zu dem angrenzenden reinen Wohngebiet) und die Trennung davon durch eine Stichstraße markiert die Planung einen besonderen städtebaulichen Akzent. Damit verträgt sich die von dem Kläger beabsichtigte intensive Ausnutzung des Baugrundstücks. 33 Auch die städtebauliche Vertretbarkeit im Sinne einer Vereinbarkeit mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung entsprechend § 1 Abs. 5, 6 BauGB ist gegeben. Mit der Neuregelung des § 20 Abs. 1 BauNVO 1990, die aus Gründen des flächen- und kostengünstigen Bauens die Schaffung von Wohnraum insbesondere in Dachgeschossen ermöglichen sollte, hat der Verordnungsgeber selbst zum Ausdruck gebracht, dass die Nichtanrechnung von Aufenthaltsräumen in Dachgeschossen auf die zulässige Geschossfläche grundsätzlich städtebaulich vertretbar ist, 34 Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, § 31 Rz. 49. 35 Der Inhalt der Planung durch den Bebauungsplan 5280/19 gibt nichts davon Abweichendes her. 36 Schließlich stehen auch nachbarliche Interessen einer Abweichung nicht entgegen. Davon abgesehen, dass Festsetzungen über Geschossflächenzahlen regelmäßig nicht nachbarschützend sind, ändert sich durch die Einrechnung der Dachgeschossflächen an den äußeren Maßen des Bauvorhabens nichts. Zudem dürfte die geplante reine Wohnnutzung weniger belastend sein als die bisherige Nutzung des Grundstücks als Kaufhaus. 37 Da die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gegeben sind, besteht für die Ausübung des Ermessens gemäß § 31 Abs. 2 BauGB zu Lasten des Klägers nur noch wenig Raum. Die Begründung der Entscheidung des Beklagten nicht dazu nicht aus. Sie ist formelhaft, inhaltsleer und ohne Bezug zu der konkreten städtebaulichen und nachbarschaftlichen Konfliktlage. Darüber hinaus trifft es nicht zu, dass Gründe, die die Gewährung einer Befreiung im beantragten Umfang rechtfertigen können, nicht erkennbar seien. Aus dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge folgt, dass die Verwaltung im Hinblick auf die nicht mehr zu berücksichtigenden Interessen der britischen Streitkräfte von Anfang an keine Bedenken gegen die Erteilung der Befreiungen hatte. An dieser Einschätzung wurde ausweislich der der Bezirksvertretung 1 vorgelegten Beschlussvorlage vom 14. März 2000 auch nach Feststellung des Berechnungsfehlers im Baugenehmigungsverfahren festgehalten, da an den Ausmaßen des Vorhabens nur sehr geringe Änderungen vorgenommen worden seien und das Vorhaben somit der Bauvoranfrage entspreche. Im Gegensatz zu den Ausführungen des Beklagten in seinen angefochtenen Bescheiden ist nach alledem nicht ersichtlich, welche Gründe gegen die Erteilung einer Befreiung sprechen könnten. Dadurch wird der Anspruch der Klägerin auf eine am Zweck des § 31 Abs. 2 BauGB orientierte ermessensgerechte Berücksichtigung ihrer Belange verletzt. 38 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 155 Abs. 1, 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.