6 L 401/22

Leitsatz: 1. Maßgeblicher Zeitpunkt, zu dem das Tatbestandsmerkmal „geduldeter Ausländer“ und die erforderlichen Voraufenthaltszeiten vorliegen müssen, ist der Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis; mithin in einem gerichtlichen Verfahren der allgemein maßgebliche Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in der Tatsacheninstanz.(Rn.9) 2. Es ist nicht generell unzulässig, einem Ausländer, dessen Abschiebung ohne große zeitliche Verzögerungen möglich ist, die Erteilung einer förmlichen Duldung zu versagen, mithin der Sache nach einen „ungeregelten Zustand“ hinzunehmen und folgerichtig dann auch lediglich ein Papier unterhalb der Duldung auszugeben. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass der für die Durchführung der Abschiebung notwendige Zeitraum diese nicht zeitweise unmöglich macht. Dies gilt indessen nur für den üblicherweise erforderlichen Zeitraum.(Rn.28) 3. Kurzfristige und daher unerhebliche zeitliche Verzögerungen einer Abschiebung allein begründen noch keine tatsächliche Unmöglichkeit. Entscheidend ist, ob die Abschiebung alsbald, d. h. innerhalb des üblicherweise erforderlichen Zeitraums, realisiert werden kann.(Rn.30) Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller. Der Streitwert wird auf 12.500 € festgesetzt. Der darauf gerichtete Antrag der Antragsteller, dem Antragsgegner vorläufig die Abschiebung der Antragsteller nach Spanien zu untersagen, ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und auch ansonsten zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen möglich, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte bzw. um wesentliche Nachteile abzuwenden, um drohende Gewalt zu verhindern oder wenn sie aus anderen Gründen nötig erscheinen. Es müssen ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden. Es besteht ein Anordnungsgrund, weil die Antragsteller keinen Aufenthaltstitel besitzen und dementsprechend gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig sind. Diese Ausreisepflicht ist gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG auch vollziehbar. Nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ist die Ausreisepflicht vollziehbar, wenn der Ausländer noch nicht die erstmalige Erteilung des erforderlichen Aufenthaltstitels oder noch nicht die Verlängerung beantragt hat oder trotz erfolgter Antragstellung der Aufenthalt nicht nach § 81 Abs. 3 AufenthG als erlaubt oder der Aufenthaltstitel nach § 81 Abs. 4 AufenthG nicht als fortbestehend gilt. Die Antragsteller haben die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a AufenthG beantragt, jedoch gilt ihr Aufenthalt nicht nach § 81 Abs. 3 AufenthG als erlaubt. § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG sieht vor, dass der Aufenthalt eines Ausländers bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt gilt, wenn ein Ausländer, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt. Diese Voraussetzungen erfüllen die Antragsteller nicht, da sie zum Zeitpunkt der Antragstellung am 29. Juni 2021 lediglich geduldet waren. Die Abschiebung ist den Antragstellern auch bereits angedroht. Die im Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (BAMF) vom 13. November 2017, mit dem der am 16. August 2017 gestellte Asylantrag der Antragsteller gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG als unzulässig abgelehnt wurde, enthaltene Abschiebungsandrohung entfaltet trotz der erfolgten Abschiebung im Oktober 2021 weiterhin Wirkung. § 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG bestimmt, dass es zum Vollzug der Abschiebung keiner erneuten Fristsetzung und Abschiebungsandrohung oder –anordnung bedarf, wenn der Ausländer, nachdem eine nach Stellung des früheren Asylantrags ergangene Abschiebungsandrohung oder -anordnung vollziehbar geworden ist, einen Folgeantrag stellt, der nicht zur Durchführung eines weiteren Verfahrens führt. Das gilt nach § 71 Abs. 5 AsylG auch, wenn der Ausländer – wie die Antragsteller – zwischenzeitlich das Bundesgebiet verlassen hatte. Ein Verbrauch einer asylverfahrensrechtlichen Abschiebungsandrohung scheidet daher aus. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.06.2005 – 18 B 862/05, juris. Jedoch besteht der erforderliche Anordnungsanspruch nicht. Den Antragstellern steht keine sicherungsbedürftige Rechtsposition zur Seite. Sie können nicht beanspruchen, gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG geduldet zu werden, bis über ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage von § 25a AufenthG bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG entschieden worden ist. Den Antragstellern steht aller Voraussicht nach weder ein Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25a Abs. 1 bzw. Abs. 2 AufenthG noch ein solcher gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG zu, sodass ihr Interesse, bis zum Abschluss des diesbezüglichen aufenthaltsrechtlichen Verfahrens weiter im Bundesgebiet zu verbleiben, das gegenläufige Interesse am Vollzug ihrer Ausreisepflicht nicht überwiegt. Nach § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 AufenthG soll einem jugendlichen oder heranwachsenden geduldeten Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich seit vier Jahren ununterbrochen erlaubt, geduldet oder mit einer Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufhält, er in der Bundesrepublik Deutschland in der Regel seit vier Jahren erfolgreich eine Schule besucht oder einen anerkannten Schul- oder Berufsabschluss erworben hat, der Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vor Vollendung des 21. Lebensjahres gestellt wird, es gewährleistet erscheint, dass er sich aufgrund seiner bisherigen Ausbildung und Lebensverhältnisse in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland einfügen kann und keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Ausländer sich nicht zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland bekennt. Dabei schließt nach Satz 2 dieser Vorschrift die Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht aus, solange sich der Jugendliche oder der Heranwachsende in einer schulischen oder beruflichen Ausbildung oder einem Hochschulstudium befindet. Ergänzend müssen prinzipiell die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG erfüllt sein, soweit sie nicht von der spezielleren Vorschrift des § 25a AufenthG verdrängt oder modifiziert werden. Nach der Konzeption des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG steht schließlich eine zwischenzeitliche unanfechtbare Ablehnung eines Asylantrags einem Aufenthaltstitel auf der Grundlage des § 25a AufenthG nicht entgegen. Nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung erfüllen die Antragsteller zu 2) und 3) diese Voraussetzungen aller Voraussicht nach nicht. § 25a Abs. 1 1. Hs. AufenthG beschränkt den Geltungsbereich der Norm auf Ausländer, die sich geduldet im Bundesgebiet aufhalten. Gemäß § 25a Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG wird darüber hinaus vorausgesetzt, dass sich der Aufenthaltsbewerber zum maßgeblichen Zeitpunkt ununterbrochen seit vier Jahren erlaubt, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet aufhält. Maßgeblicher Zeitpunkt, zu dem das Tatbestandsmerkmal „geduldeter Ausländer“ und die erforderlichen Voraufenthaltszeiten vorliegen müssen, ist der Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis; mithin in einem gerichtlichen Verfahren der allgemein maßgebliche Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in der Tatsacheninstanz. Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.12.2019, 1 C 34/18, Rz. 23, zitiert nach juris. Es spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragsteller zu 2) und 3) sich zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht ununterbrochen seit vier Jahren erlaubt, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet aufhalten. Ein Ausländer ist geduldet im Sinne der Vorschrift, wenn ihm eine rechtswirksame Duldung gleich welcher Art erteilt worden ist, oder wenn er einen Rechtsanspruch auf Duldung hat. Konkretisierend hat das Bundesverwaltungsgericht in einer Entscheidung zu § 25b AufenthG – ohne Weiteres übertragbar auf die insoweit vergleichbare Regelung des § 25a AufenthG –, der sich die Kammer anschließt, Folgendes ausgeführt: Ein Rechtsanspruch auf Duldung ist jedenfalls dann ohne Weiteres ausreichend, wenn die Abschiebung im Sinne von § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dabei kann es einem Ausländer nicht zum Nachteil gereichen, wenn die Behörde trotz Vorliegens dieser Voraussetzungen die Duldung, zu deren Erteilung sie eigentlich von Amts wegen verpflichtet gewesen wäre, pflichtwidrig nicht erteilt hat. Umgekehrt reicht der bloße Besitz einer Duldung auch dann aus, wenn ihr womöglich keine tatsächliche bzw. rechtliche Unmöglichkeit zugrunde liegt. Zudem ist zu beachten, dass der Besitz einer Duldung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm auch dann erfüllt, wenn sie als sog. Verfahrensduldung lediglich mit Blick auf ein laufendes aufenthaltsbehördliches Verfahren zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aus Gründen der nachhaltigen Integration im Sinne der §§ 25a bzw. 25b AufenthG erteilt worden ist. Darüber hinaus gilt der Ausländer auch dann als geduldet im Rechtssinne, wenn ihm zwar keine sog. Verfahrensduldung erteilt wurde, er aber berechtigt gewesen wäre, eine solche zu erhalten. Allerdings muss eine sog. Verfahrensduldung, wie der Umkehrschluss aus den in § 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG getroffenen Regelungen erweist, nicht schon auf den bloßen Umstand hin erteilt werden, dass ein Ausländer einen Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gestellt hat. Sie setzt vielmehr voraus, dass der Antrag ausreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Je besser insoweit die Erfolgsaussichten sind, desto eher werden die Voraussetzungen für eine Verfahrensduldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG (effektiver Rechtsschutz als rechtliches Abschiebungshindernis) oder zumindest nach § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG (Ermessensduldung) erfüllt sein. Nicht genügend ist, wenn ein Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis wegen nachhaltiger Integration beantragt hat, die erforderlichen Voraufenthaltszeiten oder auch eine andere Voraussetzung der Norm noch nicht erfüllt, ohne dass dies erheblichen Klärungsbedarf aufwirft. In diesem Fall hat es die Behörde in der Hand, aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten, ohne eine Verfahrensduldung zu erteilen. Vgl. hierzu grundlegend: BVerwG, Urteil vom 18.12.2019, 1 C 34/18, Rz. 24 und Rz. 30, zitiert nach juris Dies zugrunde legend verfügen die Antragsteller zu 2) und 3) derzeit nicht über eine förmliche Duldung. Sie sind seit 12. August 2021 nur im Besitz einer „Bescheinigung über den vorübergehenden Aufenthalt ohne amtliches Aufenthaltsdokument“ (sog. Bescheinigung unterhalb der Duldung). Dieses Papier steht einer Duldung, wie sie § 25a Abs. 1 AufenthG voraussetzt, nicht gleich. Vgl. Beschluss der erkennenden Kammer vom 24.02.2022 – 6 L 1100/21. Indessen ist es, wie dargelegt, für die Annahme des Status als geduldeter Ausländer im Sinne des § 25a Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. AufenthG ausreichend, wenn der Ausländer eine Duldung beanspruchen kann, und es genügt insoweit auch das Anrecht auf eine sogenannte Verfahrensduldung mit Blick auf eine mögliche Rechtsposition aus § 25a AufenthG, sofern der diesbezügliche Antrag der Antragsteller ausreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Ebendies kann im Falle der Antragsteller zu 2) und 3) jedoch nicht angenommen werden. Die Antragsteller zu 2) und 3) können infolge ihres Antrags vom 29. Juni 2021 keine Verfahrensduldung beanspruchen, da sie schon nicht die Passpflicht als allgemeine Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG erfüllen. Die Antragsteller zu 2) und 3) waren weder zum Zeitpunkt des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25a AufenthG noch zu einem späteren Zeitpunkt im Besitz eines Passes. Soweit in der Antragsschrift vom 07. April 2022 darauf hingewiesen wird, dass die Antragsteller zu 2) und 3) bereit seien, syrische Pässe zu beantragen, ist das unerheblich. Entscheidend ist, dass die Antragsteller zu 2) und 3) – ebenso wie auch die Antragsteller zu 1), 4) und 5) – nach wie vor keine Pässe vorgelegt haben. Zudem erfüllen die Antragsteller zu 2) und 3) die erforderlichen Voraufenthaltszeiten aus § 25a Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht, da sie sich in den letzten vier Jahren nicht ununterbrochen erlaubt, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet aufgehalten haben. Die Antragsteller zu 2) und 3) wurden am 28. Oktober 2021 nach Spanien abgeschoben und sind am 07. Dezember 2021 unerlaubt ins Bundesgebiet zurückgekehrt. Diese durch die Abschiebung veranlasste Unterbrechung kann den Antragstellern zu 2) und 3) auch entgegengehalten werden, denn entgegen ihrem Vorbringen lagen auch zum Zeitpunkt der Abschiebung die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a AufenthG nicht vor. Zum einen fehlte es – wie bereits dargelegt – an der Erfüllung der Passpflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG). Zum anderen hielten sich die Antragsteller zu 2) und 3) auch zum damaligen Zeitpunkt nicht bereits vier Jahre ununterbrochen erlaubt, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet auf. Der Berechnung der betreffenden Voraufenthaltszeiten ist der 14. August 2017 als Beginn der Voraufenthaltszeiten im Sinne des § 25a AufenthG zugrunde zu legen, da zu diesem Zeitpunkt ein vorläufiges Aufenthaltsrecht der Antragsteller zu 2) und 3) entstand. Gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist einem Ausländer, der um Asyl nachsucht, zur Durchführung des Asylverfahrens der Aufenthalt im Bundesgebiet ab Ausstellung des Ankunftsnachweises gemäß § 63a Absatz 1 gestattet (Aufenthaltsgestattung). Der Ausländerakte ist zu entnehmen, dass die Antragsteller zu 2) und 3) am 14. August 2017 durch das BAMF registriert wurden, woraufhin ihnen ein Ankunftsnachweis ausgestellt wurde. Jedoch waren die Antragsteller lediglich bis zum 09. August 2021 im Besitz einer förmlichen Duldung; danach verfügten sie über Bescheinigungen unterhalb der Duldung. Die Erteilung dieser Bescheinigungen war zulässig. Die erkennende Kammer hat mit Beschluss vom 24. Februar 2022, vgl. Beschluss der erkennenden Kammer vom 24.02.2022 – 6 L 1100/21, entschieden, dass es nicht generell unzulässig ist, einem Ausländer, dessen Abschiebung ohne große zeitliche Verzögerungen möglich ist, die Erteilung einer förmlichen Duldung zu versagen, mithin der Sache nach einen „ungeregelten Zustand“ hinzunehmen und folgerichtig dann auch lediglich ein Papier unterhalb der Duldung auszugeben. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass der für die Durchführung der Abschiebung notwendige Zeitraum diese nicht zeitweise unmöglich macht. Dies gilt indessen nur für den üblicherweise erforderlichen Zeitraum. Vgl. grundlegend und übertragbar auf die aktuelle Rechtslage: BVerwG, Urteil vom 25.9.1997, 1 C 3/97, Rz. 23, zitiert nach juris Kurzfristige und daher unerhebliche zeitliche Verzögerungen einer Abschiebung allein begründen dementsprechend noch keine tatsächliche Unmöglichkeit. Entscheidend ist, ob die Abschiebung alsbald, d. h. innerhalb des üblicherweise erforderlichen Zeitraums, realisiert werden kann. Vgl. Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand März 2021, zu § 60 a, Rz.311 Dieser zeitliche Rahmen wurde vorliegend eingehalten. Dies verdeutlicht der weitere tatsächliche Verlauf des Verfahrens. Zum Zeitpunkt der Ausgabe der Bescheinigung unterhalb der Duldung am 12. August 2021 lag bereits eine Erklärung Spaniens über die Rückübernahmebereitschaft vor. Der Antragsgegner hatte zudem schon am 11. August 2021 einen „Abschlussvermerk“ mit der Verfügung „weiter an Sachgebiet 2.2.2. zur weiteren organisatorischen Vorbereitung der Maßnahme“ gefertigt und die Akte an die Abteilung abgegeben, deren Aufgabe die organisatorische Umsetzung von Abschiebemaßnahmen ist. Zudem wurde den Antragstellern zu 2) und 3) am 12. August 2021 ein Schreiben ausgehändigt, womit sie bis auf Weiteres verpflichtet wurden, dem Antragsgegner ihren Aufenthaltsort anzuzeigen; ersichtlich um eine kurzfristige Realisierung aufenthaltsbeendender Maßnahmen sicherzustellen. Zu einer kurzen Verzögerung kam es lediglich in der Zeit vom 06.-20. September 2021, in der sich die Antragsteller zu 2) und 3) aufgrund positiver Corona-Tests in Quarantäne befanden. Nach Aufhebung der Quarantäne leitete der Antragsgegner Ende September 2021 die Rückführung der Antragsteller zu 2) und 3) nach Spanien zügig ein und traf organisatorische Vorkehrungen (u.a. hinsichtlich der ärztlichen Begleitung der Antragsteller während des Abschiebefluges). Schließlich erfolgte die Abschiebung am 28. Oktober 2021, mithin in weniger als drei Monaten nach Fertigung des Abschlussvermerks. Da die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a AufenthG für die Antragsteller zu 2) und 3) bereits aufgrund mangelnder Erfüllung der Passpflicht und der fehlenden Voraufenthaltszeiten scheitert, kommt es nicht mehr darauf an, ob die anderweitigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 25a Abs. 1 AufenthG vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25a Abs. 1 AufenthG im Falle der Antragsteller zu 2) und 3) nicht vor, kann auch der Antragstellerin zu 1) als personenberechtigtem Elternteil sowie den Antragstellern zu 4) und 5) als minderjährigen Kindern der Antragstellerin zu 1) keine Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage von § 25a Abs. 2 AufenthG erteilt werden. Den Antragstellern steht ersichtlich auch kein Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG zu. Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. In einem Fall, wie dem Vorliegenden, in dem die vom Ausländer zur Begründung seines Aufenthaltsrechts geltend gemachten Integrationsleistungen hinter den insoweit gemäß § 25a AufenthG aufgestellten Voraussetzungen zurückbleiben, scheidet § 25 Abs. 5 AufenthG als Anspruchsgrundlage für ein Bleiberecht aus, wenn der Ausländer, wie vorliegend die Antragsteller, keine Umstände dartun kann, die über das hinausgehen, was bereits im Hinblick auf § 25a AufenthG vorgetragen und geprüft wurde. Anderenfalls würde sich ein nicht hinnehmbarer Wertungswiderspruch zu den Regelungen der §§ 25a bzw. 25b AufenthG ergeben. Es ist zudem auch nicht ersichtlich, dass den Antragstellern eine Ausreise nach Spanien rechtlich oder tatsächlich unmöglich sein sollte. Nach alldem ist der Antrag der Antragsteller mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG, wobei in ausländerrechtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Streitwert auf die Hälfte des Hauptsachewerts und damit vorliegend auf 2.500 Euro pro Antragsteller, also insgesamt auf 12.500 Euro, festzusetzen ist.