6 L 18/21

Leitsatz: 1. Bei Pflegebedürftigkeit kann eine außergewöhnliche Härte vorliegen, wenn der Familienangehörige kein eigenständiges Leben mehr führen kann und die benötigte, tatsächlich und regelmäßig zu erbringende wesentliche familiäre Lebenshilfe zumutbarer Weise nur in Deutschland durch die Familie erbracht werden kann, die in diesem Fall im Kern die Funktion einer familiären Lebensgemeinschaft ausfüllt. Die spezifische Angewiesenheit auf familiäre Hilfe wegen Pflegebedürftigkeit ist nicht bei jedem Betreuungsbedarf gegeben. Wenn der alters- oder krankheitsbedingte Autonomieverlust einer Person so weit fortgeschritten ist, dass ihr Wunsch auch nach objektiven Maßstäben verständlich und nachvollziehbar erscheint, sich in die familiäre Geborgenheit der ihr vertrauten persönlichen Umgebung engster Familienangehörigen zurückziehen zu wollen, kann das dagegensprechen, sie auf die Hilfeleistungen Dritter zu verweisen.(Rn.7) 2. Dass eine Ausreise zur Durchführung des Visumverfahrens mit Blick auf die Corona-Pandemie unzumutbar wäre, ist nicht ersichtlich.(Rn.15) Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt. 1. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vom 12.1.2021 bleibt ohne Erfolg. Das Gericht versteht den Antrag nach dem erkennbaren Begehren dahingehend (§ 88, § 122 Abs. 1 VwGO), dass der Antragsteller sich im Wege des § 123 VwGO gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen wendet. Der ausdrücklich gestellte Antrag auf „Herstellung“ der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 7.1.2021 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 7.12.2020 wäre demgegenüber unstatthaft. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO würde voraussetzen, dass der Antrag auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis eine gesetzliche Erlaubnis-, Duldungs- oder Fortgeltungsfiktion nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG ausgelöst hat. So liegt der Fall hier aber nicht, da nach § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nicht auf Inhaber von Schengen-Visa nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (wie hier) anwendbar ist. Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Antragsteller hat bereits das Bestehen eines sicherungsfähigen Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. a) Zunächst steht dem 1989 in A-Stadt geborenen, im Jahr 2000 in die Türkei ausgereisten Antragsteller nach summarischer Würdigung der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG zum Familiennachzug zur Pflege seiner 1971 geborenen, gegenwärtig in einem Pflegeheim in ... lebenden Mutter, Frau ..., nicht zu. Dabei bietet der Fall zwar Anlass darauf hinzuweisen, dass im Falle der Pflege eines nahen Angehörigen eine „außergewöhnliche Härte“ im Verständnis des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht per se dadurch ausgeschlossen wird, dass die erforderlichen Pflegeleistungen durch Dritte, etwa professionelle Pflegedienstleister, erbracht werden können. Bei Pflegebedürftigkeit kann eine außergewöhnliche Härte vorliegen, wenn der Familienangehörige kein eigenständiges Leben mehr führen kann und die benötigte, tatsächlich und regelmäßig zu erbringende wesentliche familiäre Lebenshilfe zumutbarer Weise nur in Deutschland durch die Familie erbracht werden kann, die in diesem Fall im Kern die Funktion einer familiären Lebensgemeinschaft ausfüllt. Die spezifische Angewiesenheit auf familiäre Hilfe wegen Pflegebedürftigkeit ist nicht bei jedem Betreuungsbedarf gegeben. Wenn der alters- oder krankheitsbedingte Autonomieverlust einer Person so weit fortgeschritten ist, dass ihr Wunsch auch nach objektiven Maßstäben verständlich und nachvollziehbar erscheint, sich in die familiäre Geborgenheit der ihr vertrauten persönlichen Umgebung engster Familienangehörigen zurückziehen zu wollen, kann das dagegensprechen, sie auf die Hilfeleistungen Dritter zu verweisen. Denn das humanitäre Anliegen des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG respektiert in diesem Zusammenhang den Wunsch nach Pflege vorrangig durch enge Familienangehörigen, zu denen typischerweise eine besondere Vertrauensbeziehung besteht. Pflege durch enge Verwandte in einem gewachsenen familiären Vertrauensverhältnis, das geeignet ist, den Verlust der Autonomie als Person infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen in Würde zu kompensieren, kann sich auch mit Blick auf die in Art. 6 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm als aufenthaltsrechtlich schutzwürdig erweisen. Jedenfalls ist eine umfassende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles geboten, bei der sowohl der Grad des Autonomieverlustes als auch das Gewicht der familiären Bindungen zu den in Deutschland lebenden Familienangehörigen und deren Bereitschaft und Fähigkeit zur Übernahme der familiären Pflege zu berücksichtigen sind. Vgl. hierzu etwa: Bergmann/Dienelt, 13. Aufl. 2020, AufenthG § 36 Rn. 27 ff. Ob damit hier eine „außergewöhnliche Härte“ vorliegt, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn auch wenn man die Tatbestandsmäßigkeit mit Blick auf die zum Ausdruck gebrachte Absicht des Antragsstellers, seine pflegebedürftige – das Ausmaß der Pflegebedürftigkeit lässt sich nach Aktenlage nicht abschließend beurteilen – Mutter zu sich zu nehmen, unterstellt, steht dem geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegen, dass der Antragsteller entgegen § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ohne das erforderliche Visum (für einen nicht nur kurzfristigen Aufenthalt) eingereist ist. Der Antragsteller kann die begehrte Aufenthaltserlaubnis auch nicht ausnahmsweise in Deutschland einholen. Er kann sich insbesondere nicht auf § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV berufen. Nach dieser Vorschrift kann ein Aufenthaltstitel im Bundesgebiet eingeholt werden, wenn der Ausländer (soweit hier relevant) ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. So liegt der Fall hier aber nicht. Denn zum einen ist der Anlass des Aufenthalts – die Pflegebedürftigkeit seiner Mutter – nicht erst nach der Einreise des Antragstellers nach Deutschland eingetreten. Zudem stellt § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis in das Ermessen der Behörde und begründet damit keinen „Anspruch“ i.S.d. § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Vgl. Beschl. d. Kammer v. 6.5.2016, 6 L 102/16, juris Rn. 11 (zu § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV) Von der Visumpflicht ist hier auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen. Nach dieser Vorschrift kann von den Erfordernissen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Denn zum einen eröffnet § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG – wie gesagt – ein behördliches Ermessen. Zum anderen ist auch nicht dargetan, dass es dem Antragsteller unzumutbar wäre, für die Dauer des Visumverfahrens auszureisen. Etwas anderes folgt insbesondere auch nicht aus den zur Akte gereichten Stellungnahmen der Betreuerin der Mutter des Antragstellers vom 17.2. und 29.9.2020 (Bl. 178, 196 d. Verwaltungsakte). Abgesehen davon, dass der Antragsteller sich erst seit 2020 in Deutschland aufhält und Besuchskontakte zu seiner in ... in einem Pflegeheim lebenden Mutter angesichts der pandemiebedingten Einschränkungen ohnehin nur sehr eingeschränkt möglich gewesen sein dürften – ausweislich Bl. 196 d. Verwaltungsakte kam es zwischen Januar und September 2020 zu sieben Besuchen –, ergibt sich auch aus den angeführten Stellungnahmen jedenfalls nicht, dass eine auch nur vorübergehende Abwesenheit des Antragstellers erhebliche negative Folgen für den Gesundheitszustand seiner Mutter haben würde. Auch sonst sind gegenwärtig keine Anhaltspunkte für eine Unzumutbarkeit des Visumverfahrens ersichtlich. Insbesondere trägt der Vortrag, dem Antragsteller sei aufgrund eines – in seinen Worten – „rechtswidrigen Einreiseverbots“ 20 Jahre die Einreise zu seiner Mutter verwehrt worden, nicht die Annahme, das Visumverfahren als zentrales ausländerrechtliches Steuerungsinstrument sei in seinem Fall entbehrlich, nachdem die seinerzeit im Ausländerzentralregister gespeicherten „Einreisebedenken“ – wenngleich erst im Klageverfahren und auf gerichtlichen Hinweis, vgl. Bl. 153 f. d. Verwaltungsakte – im April 2017 gelöscht worden sind. Dass die Ausreise zur Durchführung des Visumverfahrens mit Blick auf die Corona-Pandemie unzumutbar wäre, hat der Antragsteller nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Zwar warnt das Auswärtige Amt in seinen Reise- und Sicherheitshinweisen vom 25.3.2021 vor nicht notwendigen, touristischen Reisen in die gesamte Türkei. Jedoch sind Luft-, Land- und Seegrenzen der Türkei offen; der internationale Flug-, Bus- und Zugverkehr findet mit Ausnahme der Länder Großbritannien, Dänemark und Südafrika statt. Reisende ab sechs Jahren müssen bei der Einreise einen negativen PCR-Test vorlegen. Zudem ist nach dem Internetauftritt der Deutschen Vertretungen in der Türkei Aktuelle Informationen zum Visavergabeverfahren und zu Vorschriften bei der Einreise nach Deutschland v. 12.4.2021, https://tuerkei.diplo.de/tr-de/-/2319090; letzter Zugriff am 14.4.2021 die Beantragung nationaler Visa zum langfristigen Aufenthalt unter Nutzung eines Online-Terminvergabe-Tools vor Ort möglich, auch wenn es zu längeren Terminwartezeiten und Bearbeitungsfristen als üblich komme. Der Antragsteller hat es indes selbst in der Hand, frühzeitig einen Termin zur Antragstellung zu beantragen, um so zeitnah zu einer Beschleunigung des Visumverfahrens beizutragen. b) Der Antragsteller kann nach summarischer Würdigung auch nicht die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach §§ 27, 30 AufenthG zum Ehegattennachzug zu der niederlassungsberechtigten türkischen Staatsangehörigen ... beanspruchen, mit der er am ... die Ehe geschlossen hat. Auch wenn eine Prüfung im Einzelnen noch aussteht, soll für die Zwecke des Eilverfahrens unterstellt werden, dass der Antragsteller den Tatbestand des § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erfüllt. Denn selbst unter dieser Annahme steht dem geltend gemachten Anspruch entgegen, dass er ohne das erforderliche Visum nach Deutschland eingereist ist. Dem Verweis auf das Visumverfahren steht weder § 39 Satz 1 Nr. 3 noch Nr. 5 AufenthV entgegen. Ein Rekurs auf § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV scheidet schon deswegen aus, weil der Rechtsanspruch auf einen Aufenthaltstitel (hier: infolge der Hochzeit am ...) während des rechtmäßigen Aufenthalts entstanden sein muss, wie sich der Formulierung „ein gültiges Schengen-Visum […] besitzt“ entnehmen lässt. Der Antragsteller befand sich zum Zeitpunkt der Eheschließung am ... jedoch (deutlich) außerhalb des zeitlichen Geltungsbereichs des ihm zuvor bis zum ... (Bl. 201 d. Verwaltungsakte) erteilten Schengen-Visums. Vgl. VGH München, Beschl. v. 1.10.2020, 10 CS 20.1954, juris Rn. 9 Der Antragsteller kann sich auch nicht auf § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV berufen, um einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen. Die Vorschrift setzt dafür – soweit hier relevant – voraus, dass die Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und der Ausländer auf Grund einer Eheschließung im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Obwohl die Vorschrift ihrem Wortlaut nach allgemein auf § 60a AufenthG Bezug nimmt, nimmt die obergerichtliche Rechtsprechung vgl. etwa: OVG des Saarlandes, Beschl. v. 22.7.2008, 2 B 257/08, juris Rn. 12 und v. 30.4.2008, 2 B 207/08, juris; siehe auch OVG Koblenz, Beschl. v. 13.1.2021, 7 D 11208/20, juris Rn. 14 m.w.N. aus der Rspr. eine Einschränkung dergestalt vor, dass ein anderes Abschiebungshindernis als das, das einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stützen soll, vorliegen müsse. Andernfalls würde die Eheschließung gewissermaßen „doppelt“ berücksichtigt, zum einen im Rahmen der Feststellung der Abschiebungsaussetzung und zum anderen zur Begründung eines Aufenthaltsrechts. Damit entfalle jedoch die eigenständige rechtliche Bedeutung der Duldung. Privilegiert werden sollten nur Ausländer, die sich im Inland mit einer Duldung aufhielten und bei denen sodann der in § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV genannte Fall eintrete, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur aus diesen Gründen erteilt wird. Nach dieser Maßgabe kann der Antragsteller sich nicht mit Erfolg auf § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV berufen. Es ist hier bereits nicht ersichtlich, dass seine Abschiebung zum Zeitpunkt der Eheschließung (oder auch heute) aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen – jenseits einer etwaigen ehebezogenen Duldung aus Art. 6 GG – unmöglich (gewesen) wäre im Sinne von § 60a Abs. 2 AufenthG. Siehe hierzu auch OVG Koblenz, Beschl. v. 13.1.2021, 7 D 11208/20, juris Rn. 15; OVG Hamburg, Urt. v. 10.4.2014, 4 Bf 19/13, juris Rn. 62 Von der Visumpflicht ist – auch mit Blick auf die geltend gemachte Eheschließung als Aufenthaltszweck – nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen. Dass den Eheleuten eine vorübergehende Trennung zur Durchführung des Visumverfahrens nicht zumutbar wäre, ist weder geltend gemacht, noch sonst ersichtlich, zumal die Absicht der Eheschließung – soweit erkennbar – erstmals im Dezember 2020 vorgetragen wurde (vgl. hierzu Bl. 206R d. Verwaltungsakte). Auch dass ein „Anspruch“ auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG bestünde, kann nach Aktenlage nicht festgestellt werden, zumal der Antragsteller auch auf die entsprechenden Ausführungen auf S. 7 f. des angefochtenen Bescheids nicht dargetan hat, dass sein Lebensunterhalt gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Jedenfalls begegnet es auch in der Sache keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 22.1.2021 unter Verweis auf die Gründe des angefochtenen Bescheids vom 7.12.2020 ausgeführt hat, der Antragsteller sei auch nach der Eheschließung auf das Visumverfahren zu verweisen. Insofern ist zu sehen, dass der Verordnungsgeber insbesondere mit § 39 AufenthV Fallgestaltungen, in denen auf die Durchführung eines Visumverfahrens vom Ausland aus verzichtet wird, bereits erfasst hat. Wenn die Voraussetzungen für einen Ausnahmetatbestand nicht erfüllt sind, ist ausgehend von dieser Systematik auch in Fallgestaltungen, in denen wegen des Vorliegens eines gesetzlichen Anspruchs auf Aufenthalt in Deutschland eine Steuerungswirkung des Visumverfahrens in Bezug auf die konkrete Zuwanderung schon vom Ansatz her ausscheidet, regelmäßig nichts dagegen zu erinnern, generalpräventive Gründe dafür anzuführen, dennoch eine Einreise mit dem erforder-lichen nationalen Visum zu fordern. Vgl. Beschl. d. Kammer v. 13.1.2021, 6 L 1351/20, n.v., unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 11.1.2011, 1 C 23/09, juris Dass im Fall des Antragstellers anderes zu gelten hätte, ist nicht erkennbar. c) Bei dieser Sachlage kommt auch ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG nicht in Betracht. Die temporäre Ausreise zur Einholung eines Visums ist dem Antragsteller zuzumuten. d) Auch ein Duldungsanspruch mit Blick auf die Eheschließungsfreiheit des Antragstellers kommt nicht (mehr) in Betracht, nachdem die Eheschließung nunmehr am ... erfolgt ist. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 8.1 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, wobei im Eilverfahren die Hälfte des Hauptsache-Streitwerts zugrunde zu legen ist.