6 L 456/20

Leitsatz: § 5 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 CPV (juris: CoronaVV SL) verstößt gegen Art. 3 GG.(Rn.14) Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin vorläufig, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache (6 K 455/20), berechtigt ist, ihr Einzelhandelsgeschäft ... in A-Straße, A-Stadt, zu betreiben, ohne die Verkaufsfläche auf 800 Quadratmeter zu reduzieren. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auf 48.000 Euro festgesetzt. Der Antrag, mit dem die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO die Feststellung begehrt, dass sie vorläufig berechtigt ist, das von ihr betriebene Einzelhandelsgeschäft ... entgegen der Regelung des § 5 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.03.2020 (Amtsbl. I, S. 196 B), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 24.04.2020 (Amtsbl. I S. 274 B) -im Weiteren: CPV-, zu betreiben, ist zulässig (1.) und begründet (2.). 1. Der vorliegende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist statthaft. Das vorläufige Feststellungsbegehren der Antragstellerin stellt insbesondere keine Umgehung des grundsätzlich in § 47 VwGO geregelten Normenkontrollverfahrens dar. Die Antragstellerin begehrt nicht etwa abstrakt die Klärung der Gültigkeit einer Rechtsnorm oder einer abstrakten Rechtsfrage aufgrund eines nur erdachten oder eines ungewissen künftigen Sachverhalts. Vielmehr wird von der Antragstellerin ein konkretes Rechtsverhältnis zur Entscheidung gestellt. Der Sache nach will die Antragstellerin nämlich festgestellt wissen, dass sie entgegen der Vorschrift des § 5 Abs. 4 Satz 1 CPV, wonach die Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels jeder Art mit mehr als 800 Quadratmeter Verkaufsfläche untersagt ist, soweit nicht in Abs. 5 etwas anderes bestimmt ist, berechtigt ist, ihr Ladengeschäft auch mit einer Verkaufsfläche von über 800 Quadratmeter zu betreiben. Mithin werden mit dem Feststellungsbegehren subjektive Rechtspositionen der Antragstellerin geltend gemacht, um Einschränkungen hinsichtlich der Größe der Verkaufsfläche ihres Ladengeschäfts auf der Grundlage des § 5 Abs. 4 Satz 1 CPV abzuwehren. Damit entfaltet § 47 VwGO gegenüber dem Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin aber keine Sperrwirkung. Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.01.2010, 8 C 19.09, BVerwGE 136, 54, ebenso VG Hamburg, Beschluss vom 21.04.2020, 3 E 1675/20, m.w.N. Der mithin gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthafte Feststellungsantrag ist auch im Übrigen zulässig. Dass § 5 Abs. 4 Satz 1 CPV der Antragstellerin ermöglicht, ihr 1.600 Quadratmeter großes Ladengeschäft durch die Abtrennung einer Verkaufsfläche in dem begrenzten Umfang von 800 Quadratmeter unter Beachtung der empfohlenen Abstands- und Hygieneregeln zu betreiben, lässt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Die Antragstellerin hat ein berechtigtes Interesse an einer gerichtlichen Klärung, ob ihr der Betrieb ihres Ladengeschäfts im ursprünglich baurechtlich genehmigten Umfang mit der vollen Verkaufsfläche rechtmäßig möglich ist. 2. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach Satz 2 der Vorschrift auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend darf das Gericht dabei grundsätzlich nur die zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendigen Maßnahmen anordnen. Soweit – wie hier – mit der von der Antragstellerin begehrten Feststellung eine – wenngleich auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache – Vorwegnahme der Hauptsache verbunden ist, kann einem Eilantrag nach § 123 Abs. 1 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt neben einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache schwere und unzumutbare Nachteile der Antragstellerin voraus, die im Falle einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren nachträglich nicht mehr zu beseitigen wären. Vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988, 2 BvR 745/88, NJW 1989, 827; ferner Kopp/Schenke, 24. Aufl. 2018, § 123 Rdnr. 14, m.w.N. Nach Maßgabe dieser Grundsätze spricht zunächst eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg der Antragstellerin auch in der Hauptsache. Es lässt sich bereits bei summarischer Prüfung feststellen, dass die von der Antragstellerin angegriffene Vorschrift des § 5 Abs. 4 Satz 1 CPV in ihrem Fall voraussichtlich gegen höherrangiges Recht verstößt und sie daher einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass sie ihr Einzelhandelsgeschäft entgegen der Regelung des § 5 Abs. 4 Satz 1 CPV betreiben kann, mit Erfolg wird geltend machen können. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die in § 5 Abs. 4 Satz 1 CPV getroffene Festlegung auf eine zulässige Verkaufsfläche von Einzelhandelsgeschäften von 800 Quadratmetern grundsätzlich ein sachgerechtes typisierendes Differenzierungskriterium ist, um der Gefahr der Verbreitung von Infektionen mit dem neuartigen Corona-Virus SARS-COV-2 zu begegnen. So etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 24.04.2020, 2 B 122/20, unter Hinweis auf OVG Bremen, Beschluss vom 23.04.2020, 1 B 107/20; a.A. aber VG Hamburg, Beschluss vom 21.04.2020, 3 E 1675/20 Denn ungeachtet dessen unterliegt die Vorschrift des § 5 Abs. 4 Satz 1 CPV jedenfalls im Fall der Antragstellerin durchgreifenden rechtlichen Bedenken im Hinblick auf die Anwendung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG. Der allgemeine Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches nach seiner Eigenart verschieden zu behandeln. Das gilt für Belastungen und Begünstigungen gleichermaßen. Art. 3 Abs. 1 GG verwehrt dem Verordnungsgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz in seiner Ausprägung als Willkürverbot nicht, dass der Verordnungsgeber, dem insoweit ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist, im konkreten Zusammenhang von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die „vernünftigste“ wählt. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG ist aber dann anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene gesetzliche Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung gegenüber anderen in vergleichbarer Situation kein sachlicher Grund finden lässt. Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006, 1 BvR 1160/03, BauR 2007, 98, m.w.N.; ferner OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.04.2020, 2 B 143/20, und vom 24.04.2020, 2 B 122/20, jeweils m.w.N. Das ist hier voraussichtlich der Fall, da sich ein sachlicher Grund für die die Antragstellerin nach § 5 Abs. 4 Satz 1 CPV treffende Betriebsuntersagung im Vergleich zu anderen in dem Katalog des § 5 Abs. 5 Satz 1 CPV davon generell ausgenommenen Ladengeschäften nicht erkennbar ist. Dies gilt insbesondere für die in der dortigen Nr. 15 generell nicht mit Einschränkungen belegten Buchhandlungen, aber auch für die insoweit in Nr. 14 privilegierten Fahrradhändler. Die Freistellung von Buchhandlungen sowie Fahrradgeschäften von dem Verbot des § 5 Abs. 4 Satz 1 ohne Begrenzung der Verkaufsfläche auf 800 Quadratmeter ist aus infektionsschutzrechtlicher Sicht -und allein darauf kommt es vorrangig an- sachlich nicht gerechtfertigt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn durch ein großflächiges Einzelhandelsgeschäft wie demjenigen der Antragstellerin ein gegenüber Buchhandlungen oder Fahrradläden besonderer Anreiz für Besucher geschaffen würde und daher mehr potentielle Käufer angelockt würden. Das Gegenteil dürfte der Fall sein. Gerade von großflächigen Buchhandlungen, die oft als Filialen von überregionalen und regionalen Unternehmen in städtischen Fußgängerzonen und Einkaufszentren betrieben werden, geht aufgrund ihrer Größe und Gestaltung eine nicht zu unterschätzende Anziehungswirkung auf das Einkaufspublikum aus. Dabei dürfte schon aufgrund einer im Vergleich zu anderen Geschäften des Einzelhandels relativ langen Verweildauer der Besucher von Buchhandlungen und durch das ständige Ergreifen und Wiederablegen der Bücher durch die potentiellen Käufer bei diesen Buchhandlungen ein nicht zu unterschätzendes Infektionsrisiko bestehen. So ausdrücklich auch BayVGH, Beschluss vom 27.04.2020, 20 NE 20.793 Demgegenüber befindet sich das Ladengeschäft der Antragstellerin nicht in der Innenstadt, sondern in dezentraler Lage in einem Gewerbegebiet, welches typischerweise mit dem eigenen Kraftfahrzeug angefahren wird. Größere Besucherströme wie etwa im Falle der Öffnung von in der Verkaufsfläche nicht beschränkten großflächigen Kauf- und Warenhäusern in Innenstädten, wo die Einhaltung der Hygiene- und Abstandsvorgaben nur schwer zu kontrollieren sind, sind daher im Fall der Antragstellerin nicht zu besorgen. Bei den im Falle der Antragstellerin gegebenen Rahmenbedingungen kann zudem davon ausgegangen werden, dass die Größe der Verkaufsfläche durchaus einen Vorteil gegenüber anderen, auch geöffneten kleineren Ladengeschäften mit Blick auf die Einhaltung der Hygiene- und Abstandsvorgaben bietet und wegen der erwähnten Kundenfrequenz auch eine verglichen mit zentralen Versorgungseinrichtungen deutlich leichtere Kontrollierbarkeit ermöglicht. So hinsichtlich eines Einrichtungs- und Möbelhauses, das sich in zentraler Innenstadtlage befindet, OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.04.2020, 2 B 143/20 Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der An- und Abfahrtsverkehr in vom öffentlichen Personennahverkehr erschlossenen Innenstadtbereichen aus infektionsschutzrechtlicher Sicht wesentlich kritischer zu beurteilen sein dürfte als in Randlagen, wo regelmäßig Individualverkehr stattfindet. Vgl. BayVGH, Beschluss vom 27.04.2020, 20 NE 20.793 Auch die Bedeutung des Versorgungsauftrages von Buchhandlungen, insbesondere im Hinblick auf die Presse- und Wissenschaftsfreiheit sowie die Befriedigung des schulischen Bedarfs, vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Dieser Versorgungsauftrag kann ohne Weiteres durch den Online-Buchhandel und den kleinflächigen stationären Buchhandel erfüllt werden. Eine Notwendigkeit, Buchhandlungen gegenüber sonstigen Ladengeschäften zu privilegieren, besteht daher nicht. Gleiches gilt im Übrigen für die Fahrradhändler. Auch insoweit wäre eine Versorgung der Bevölkerung durch Fahrradläden mit weniger als 800 Quadratmeter Verkaufsfläche ohne Weiteres gewährleistet. Ebenso BayVGH, Beschluss vom 27.04.2020, 20 NE 20.793 Verstößt die die Antragstellerin nach § 5 Abs. 4 Satz 1 CPV treffende Betriebsuntersagung nach alledem mit hoher Wahrscheinlichkeit gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, entstünden ohne die begehrte gerichtliche Feststellung aufgrund der für die Antragstellerin zu erwartenden Umsatzeinbußen auch schwere und unzumutbare wirtschaftliche Nachteile, deren Beseitigung durch eine mögliche nachträgliche vollständige Öffnung ihres Ladengeschäfts völlig ungewiss wäre. Dem Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an den von der Antragstellerin geschätzten Umsatzeinbußen. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist eine Reduzierung des Streitwertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angezeigt.