6 L 1257/17

Leitsatz: 1. Übt ein Antragsteller seine Personensorge für seine Tochter aber tatsächlich aus, ist die Frage nach dem Erfordernis des Vorliegens der Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG auch unter dem Blickwinkel des Kindeswohls zu prüfen.(Rn.15) 2. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsinteresse besteht und die Passpflicht erfüllt wird.(Rn.17) Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe bewilligt und zur unentgeltlichen Wahrnehmung seiner Rechte Rechtsanwalt M., B-Stadt, beigeordnet. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung bis zur Entscheidung seiner Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (6 K 2504/16) untersagt, gegenüber dem Antragsteller aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu ergreifen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt. Der von dem Antragsteller gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, dem Antragsgegner aufzugeben, vorläufig von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen ihn Abstand zu nehmen, ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 03.11.2015 hat nicht die in § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gesetzlich vorgesehene Erlaubnisfiktion auslösen können, da der Antragsteller unerlaubt im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AufenthG eingereist ist, sodass ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage – 6 K 2504/16 – nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht statthaft ist. Der auch im Übrigen zulässige Antrag hat in der Sache Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden, um drohende Gewalt zu verhindern oder wenn sie aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich sind hierfür ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Entscheidung ist hinsichtlich des Anordnungsanspruchs ebenso wie hinsichtlich des Anordnungsgrundes die sich im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts darbietende Sach- und Rechtslage. Vgl. statt vieler VG des Saarlandes, Beschluss vom 25.02.2016 – 6 L 2026/15 – Der danach erforderliche Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass der Antragsteller nach dem Ablauf der ihm mit Bescheid des Antragsgegners vom 02.06.2017 gesetzten Ausreisefrist gemäß § 50 Abs. 1 und 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig ist, ihm die Abschiebung nach Mazedonien angedroht wurde und seine hiergegen gerichtete Klage gemäß §§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. 20 Satz 1 AGVwGO keine aufschiebende Wirkung hat. Das hat zur Folge, dass er jederzeit mit seiner Abschiebung rechnen muss. Ebenso wie ein Anordnungsgrund steht dem Antragsteller ein Anordnungsanspruch zur Seite. Der Antragsteller kann zur Absicherung eines möglichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG beanspruchen, für die Dauer des Gerichtsverfahrens gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG geduldet zu werden. Im Falle des Antragstellers lässt sich derzeit eine abschließende, sichere – positive oder negative – Aussage hinsichtlich des Bestehens eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht treffen. Die offene Rechtslage lässt eine Interessenabwägung angezeigt erscheinen, die zu Gunsten des Antragstellers ausfällt. Es erscheint nämlich derzeit offen, ob dem Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage von §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zusteht. Danach ist dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Ausweislich der Urkundenrolle vom 23.10.2015 hat der Antragsteller gegenüber einem Notar erklärt, dass er die Vaterschaft für das am 09.10.2015 geborene deutsche Kind anerkenne und er gemeinsam mit der Kindsmutter die elterlich Sorge ausüben wolle (§§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 1626b Abs. 2 BGB). Allein das formelle Bestehen des Sorgerechts führt jedoch nicht zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Ausübung der Personensorge, sodass davon noch keine aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen ausgehen. Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Ausübung des Sorgerechts. Erforderlich ist demnach, dass der Sorgeberechtigte nach außen erkennbar in ausreichendem Maße Verantwortung für die Betreuung und Erziehung seines minderjährigen Kindes übernimmt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2005 – 2 BvR 1001/04 –, zitiert nach juris; VG Bayreuth, Beschluss vom 16.05.2017 – B 4 E 17.291 –, Rn. 30, zitiert nach juris; Hailbronner, AuslR, Stand: Dezember 2016, § 28 Rn. 13 Bei der Bewertung der familiären Beziehungen verbietet sich eine schematische Einordnung als entweder aufenthaltsrechtlich grundsätzlich schutzwürdige Lebens- und Erziehungsgemeinschaft oder Beistandsgemeinschaft oder aber bloße Begegnungsgemeinschaft ohne aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen, zumal auch der persönliche Kontakt mit dem Kind in Ausübung eines Umgangsrechts unabhängig vom Sorgerecht Ausdruck und Folge des natürlichen Elternrechts und der damit verbundenen Elternverantwortung ist und daher unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht. Eine verantwortungsvoll gelebte und dem Schutzzweck des Art. 6 GG entsprechende Eltern-Kind-Gemeinschaft lässt sich nicht allein quantitativ etwa nach Daten und Uhrzeiten des persönlichen Kontakts oder genauem Inhalt der einzelnen Betreuungshandlungen bestimmen. Die Entwicklung eines Kindes wird nicht nur durch quantifizierbare Betreuungsbeiträge der Eltern, sondern auch durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung geprägt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2005 – 2 BvR 1001/04 –, Rn. 20 und 21; zitiert nach juris Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die das Sorgerecht oder aber auch nur den Umgang mit einem Kind berühren, ist daher maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Kindes und des Elternteils im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2005, a.a.O., Rn. 24, zitiert nach juris; VG Bayreuth, Beschluss vom 16.05.2017, a.a.O. Nach Aktenlage ist nicht hinreichend sicher, dass zwischen dem Antragsteller und seiner noch nicht einmal zweijährigen Tochter keine schutzwürdige persönliche Verbundenheit besteht, auch wenn er mit ihr und der Kindsmutter nicht in familiärer Lebensgemeinschaft zusammenlebt. Die Kindsmutter teilte in einer am 13.03.2017 vorgelegten Erklärung mit, dass der Antragsteller ein bis zweimal im Monat seine Tochter besuchen und sich während ihrer Abwesenheit um diese kümmern würde. Er zahle monatlichen Unterhalt in Höhe von 150,00 €. Mit Schreiben vom 20.06.2017 erklärte sie ergänzend, dass der Antragsteller alle 14 Tage von Freitag bis Sonntag seine Tochter besuchen würde. Er gehe dann mit ihr auf den Spielplatz, Eis essen, schwimmen oder in den Zoo/Tierpark. Sobald der Antragsteller seine Tochter verlasse, sei diese traurig. Auch der Antragsteller trägt mit Schreiben vom 17.06.2017 vor, dass er seine Tochter jedes zweite Wochenende sehen würde. Er gehe dann mit ihr spazieren, unterstütze sie bei der Nahrungsaufnahme, ziehe sie an, lese ihr vor, gehe mit ihr Eis essen und besuche mit ihr den Spielplatz, den Zoo bzw. das Mc Donalds. Angesichts der regelmäßigen Besuche und des Umstands, dass der Antragsteller ausweislich seiner Duldung nach § 60a AufenthG seinen Wohnsitz im Saarland nehmen muss, während seine Tochter mit ihrer Mutter in E. lebt, kann nach derzeitiger Erkenntnislage nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinem Kleinkind über eine bloße Begegnungsgemeinschaft nicht hinausgeht. Im Gegenteil bestehen vorliegend nicht zu übersehende Anhaltspunkte für eine Übernahme hinreichender Verantwortung für die Betreuung und Erziehung seiner Tochter durch den Antragsteller, die im Rahmen des Hauptsacheverfahrens einer weitergehenden Überprüfung bedürfen. Übt der Antragsteller seine Personensorge für seine Tochter aber tatsächlich aus, ist die Frage nach dem Erfordernis des Vorliegens der Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG auch unter dem Blickwinkel des Kindeswohls zu prüfen und gegebenenfalls ein Ausnahmefall bzw. ein Absehen von dem Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum anzunehmen. Vgl. zu § 36 Abs. 2 AufenthG BVerwG, Urteil vom 30.07.2013 – 1 C 15/12 –, Rn. 25 ff, zitiert nach juris; VG des Saarlandes, Beschlüsse vom 29.06.2017 – 6 L 862/17 und vom 15.01.2015 – 6 L 1040/14 – Zwar setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 AufenthG in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsinteresse besteht (Nr. 2) und die Passpflicht nach § 3 AufenthG erfüllt wird (Nr. 4). Die mehrfache Einreise des Antragstellers ohne einen erforderlichen Pass oder Passersatz im Sinne des § 3 Abs. 1 AufenthG und ohne erforderlichen Aufenthaltstitel im Sinne des § 4 AufenthG verstößt aber gegen § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und stellt zugleich eine Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG und damit einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften im Sinne des Ausweisungsinteresses nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG dar. Die Verurteilung des Antragstellers vom 05.06.2012 durch das Amtsgericht ... wegen Missbrauchs des visumfreien Regimes mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und des Schengener Abkommens zu einer Gefängnisstrafe von vier Jahren bzw. einer Bewährungsstrafe für die Dauer von zehn Jahren ist darüber hinaus eine außerhalb des Bundesgebiets begangene Handlung, die im Bundesgebiet als vorsätzliche schwere Straftat anzusehen wäre und in diesem Fall ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG begründen würde. Ferner wurde dem Antragsteller mit Urteil des Amtsgerichts ... ein Verbot zur Ausreise aus Mazedonien und damit verbunden ein Verbot der Ausstellung eines neuen Passes innerhalb von zehn Jahren auferlegt sowie die Maßnahme angeordnet, dass dem Antragsteller der Reisepass zu entziehen ist, sodass der Antragsteller tatsächlich nicht in der Lage ist, über einen gültigen Pass im Sinne des § 3 AufenthG zu verfügen. Des Weiteren erfüllt der Antragsteller nicht die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, wonach die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraussetzt, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (Nr. 1) und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (Nr. 2). Allerdings spricht Vieles dafür, dass das Fehlen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 4 und Abs. 2 Satz 1 AufenthG als unbeachtlich angesehen werden muss. Angesichts des mit Urteil des Amtsgerichts … gegenüber dem Antragsteller verhängten Ausreiseverbots von 10 Jahren erscheint es mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK bedenklich, den Antragsteller auf die Einhaltung der Regelerteilungsvoraussetzungen zu verweisen. Bedingt durch das Ausreiseverbot von 10 Jahren steht im Falle der Rückkehr des Antragstellers nach Mazedonien eine länger andauernde Trennungsphase von seiner Tochter und damit ein schwer wiegender Eingriff in das Elternrecht des Antragstellers im Raum. Insoweit kommt ein Ausnahmefall, der die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entfallen lässt sowie ein Absehen von dem Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, wonach ein Absehen vom Visumserfordernis möglich ist, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar wäre, das Visumverfahren nachzuholen, ernstlich in Betracht. Um daher wesentliche Nachteile des Antragstellers und vor allem seiner Tochter abzuwenden, überwiegt im Rahmen der bei einem nicht auszuschließenden Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG gebotenen Folgenabwägung sein privates Interesse am vorläufigen Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland das staatliche Interesse an der sofortigen Ausreise des Antragstellers. Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 03.06.2015 – 2 B 60/15 –, m.w.N. Hiernach erscheint zur Überzeugung der Kammer die Zurückstellung des staatlichen Interesses durch die begehrte einstweilige Anordnung mit Blick auf das hier gegebene Gewicht des im Raum stehenden antragstellerischen Bleibeinteresses im Bundesgebiet geboten. Die Nachteile, die entstünden, wenn die einstweilige Anordnung erginge, dem Antragsteller aber der Erfolg in der Hauptsache versagt bliebe, beschränken sich bei den durch den Antragsgegner vertretenen öffentlichen Interessen sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass hier ein Erteilungsanspruch des Antragstellers ernsthaft im Raum steht, darauf, dass der Antragsteller einstweilen in Deutschland zu dulden ist. Demgegenüber wiegen die Nachteile, die der Antragsteller bei Ablehnung der begehrten einstweiligen Anordnung schwerer, weil mögliche Rechtsbeeinträchtigungen bzw. schwerwiegende unmittelbare und mittelbare Nachteile nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Zur Wahrung der Rechte des Antragstellers sowie des Kindeswohls ist ein Verbleib für die Dauer des Gerichtsverfahrens daher sicherzustellen. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei in ausländerrechtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Streitwert auf die Hälfte des Hauptsachewertes und damit vorliegend auf 2.500 € festzusetzen ist.