5 K 1830/11

Leitsatz: Im Über- und Unterordnungsverhältnis wird die Feststellungsklage des Bürgers gegen öffentliche Hoheitsträger durch § 43 Abs. 2 VwGO grundsätzlich ausgeschlossen, wenn und soweit die Klägerin ihre Rechte auch durch eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage als Unterarten der Leistungsklage geltend machen könnte oder konnte.(Rn.19) Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Das Gericht kann über die Klage trotz des Ausbleibens der Klägerin in der mündlichen Verhandlung entscheiden, da alle Beteiligten mit der Ladung gemäß § 102 Abs. 2 VwGO auf die Rechtsfolgen des Ausbleibens hingewiesen wurden. Die auf die Feststellung der Rechtmäßigkeit der inzwischen errichteten Werbeanlage gerichtete Klage ist zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts unzulässig. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage). Vorliegend begehrt die Klägerin die Feststellung des Rechtsverhältnisses, dass die Errichtung der Werbeanlage dem öffentlichen Recht entspricht. Diese Feststellung kann nach § 43 Abs. 2 VwGO indes nicht begehrt werden, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Durch die in Absatz 2 festgelegte Subsidiarität der Feststellungsklage sollen unnötige Feststellungsklagen verhindert werden, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Verfahren zur Verfügung stehen. Insbesondere soll auch vermieden werden, dass für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage vorgeschriebene Sonderregelungen (z.B. das Vorverfahren) unterlaufen und die Gerichte mit nicht oder noch nicht erforderlichen Feststellungsklagen belastet werden; außerdem, dass der Kläger das Gericht unter Umständen ein zweites Mal mit der Streitsache befassen muss, wenn der Beklagte nicht freiwillig bereit ist, aus der festgestellten Rechtslage die gebotenen Folgerungen zu ziehen.1Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rdnr. 26 mit NachweisenKopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rdnr. 26 mit Nachweisen Die Kammer hat im Urteil vom 29.08.2012 – 5 K 703/11 – entschieden, dass eine Feststellungsklage zur Klärung der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit einer noch nicht errichteten Werbeanlage grundsätzlich zulässig ist, weil es dem Bauherrn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht zumutbar ist, die Werbetafel zunächst zu errichten, um sie anschließend wieder beseitigen zu müssen, wenn sich im nachfolgenden Anfechtungsverfahren gegen die bauaufsichtliche Beseitigungsanordnung herausstellt, dass die Errichtung der Anlage baurechtswidrig ist. Vorliegend stellt sich dieser Konflikt indes nicht mehr, seitdem die Werbeanlage - wie bei der Ortsbesichtigung des Gerichts festgestellt werden konnte - errichtet wurde. In diesem Falle besteht im Verständnis von § 43 Abs. 1 VwGO kein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung der Rechtmäßigkeit. Nunmehr wird mit der Feststellung, dass die Werbeanlage dem öffentlichen Recht entspricht, vorbeugender Rechtsschutz gegen eine Beseitigungsanordnung begehrt, deren Erlass in jeder Hinsicht offen ist. Für solche vorbeugenden Feststellungsklagen wird das Feststellungsinteresse durch die h.M. nur dann bejaht, wenn ein spezielles, auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse besteht und mit dem Abwarten der befürchteten Maßnahme für den Kläger Nachteile verbunden wären, die ihm auch unter Berücksichtigung der Möglichkeiten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 bzw. § 123 VwGO nicht zumutbar sind, insbesondere, wenn Rechtsnachteile drohen, die mit einer späteren Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage usw. nicht mehr ausräumbar sind oder wenn ein sonst nicht wieder gutzumachender Schaden droht.2Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rdnr. 24 a.E.Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rdnr. 24 a.E. Nichts dergleichen steht vorliegend im Raum. Deshalb ist der Klägerin zuzumuten abzuwarten, ob die Behörde überhaupt eine entsprechende repressive Anordnung erlässt und sich dann gegebenenfalls dagegen zu wehren. Erschwerend kommt vorliegend hinzu, dass die Werbeanlage nicht einmal von der Klägerin, sondern der Firma Schwarz errichtet wurde, die damit das Risiko eingegangen ist, sie möglicherweise wieder entfernen zu müssen. Hier stellt die Anfechtungsklage gegen eine vom Beklagten noch nicht einmal in den Raum gestellte Beseitigungsanordnung ein vorrangiges Rechtsmittel dar, dass der Zulässigkeit einer Klage auf die vorbeugende Feststellung, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsanordnung nicht vorliegen, entgegen steht. Insoweit sind Widerspruch und Anfechtungsklage die von der VwGO vorgesehenen Rechtsbehelfe gegen hoheitliche Maßnahmen der Bauaufsichtsbehörde. In diesem Über- und Unterordnungsverhältnis wird die Feststellungsklage des Bürgers gegen öffentliche Hoheitsträger durch § 43 Abs. 2 VwGO grundsätzlich ausgeschlossen, wenn und soweit die Klägerin ihre Rechte auch durch eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage als Unterarten der Leistungsklage geltend machen könnte oder konnte.3Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rdnr. 2Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rdnr. 2 Damit ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Berufung wird nicht gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zugelassen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 2 GKG. Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtmäßigkeit einer inzwischen errichteten Werbeanlage. Sie zeigte der Beigeladenen mit Schreiben vom 23.03.2011 an, dass sie die Errichtung einer Euronormtafel auf dem Grundstück … an einer Hauswand mit einem Bodenabstand von ca. 1,60 m beabsichtige. Die Beigeladene antwortete mit Schreiben vom 29.03.2012, dass das Vorhaben nach § 61 Abs. 2 LBO verfahrensfrei sei, aber bauplanungs- und bauordnungsrechtlich nicht zulässig sei. Nach § 12 LBO seien solche Werbeanlagen in allgemeinen Wohngebieten unzulässig. Eine Kopie der Anzeige sei an den Beklagten weitergeleitet worden. Am 01.12.2012 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Klage auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Werbeanlage erhoben: Die Klage richte sich auf die Feststellung über das Bestehen des Rechtsverhältnisses „Vereinbarkeit der Werbeanlage mit dem öffentlichen Recht“. Teil ihrer Aufgabe als Außenwerbungsunternehmen sei es geeignete Werbeflächen ausfindig zu machen und diese zu vermieten oder anzumieten. Deshalb habe sie ein wirtschaftliches Interesse an der Entscheidung. Die Beigeladene habe mit ihrem Schreiben vom 29.03.2011 ihre Auffassung kundgetan, dass sie das Vorhaben mit dem öffentlichen Recht unvereinbar halte. Deshalb müsse sie im Falle der Realisierung des Vorhabens mit einem repressiven Einschreiten der Behörde rechnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.05.1985 – 3 C 53.84 -). Sie müsse organisatorische und finanzielle Dispositionen mit dem Wissen treffen, dass diese Maßnahmen vom Beklagten repressiv beantwortet würden. Diese Rechtsunsicherheit sei ihr nicht zuzumuten. Der mit einer Beseitigungsanordnung drohende Schaden könne mit einer späteren Anfechtungsklage nicht mehr ausgeräumt werden. Zudem sei nicht auszuschließen, dass sie weitere Werbeflächen im Bereich der Beigeladenen aufstellen wolle, sodass auch wegen Wiederholungsgefahr ein Feststellungsinteresse bestehe. Die geplante Werbeanlage verstoße weder gegen Bauplanungs- noch gegen Bauordnungsrecht. Ein Bebauungsplan bestehe für das Gebiet nicht. Die nähere Umgebung stelle sich als Mischgebiet dar, in dem die Werbeanlage zulässig sei. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 12 LBO lägen vor. Sie – die Klägerin – könne ihre Individualrechte auch nicht durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen. Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt, festzustellen, dass die Errichtung der Werbetafel durch die Klägerin auf dem Grundstück … gemäß ihrem Antrag vom 23.03.2012 rechtmäßig ist. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat Zweifel an der Zulässigkeit der Feststellungsklage, die der Deregulierung des Baugenehmigungsverfahrens durch die LBO 2004 zuwiderlaufe. Zudem spreche vieles für die Richtigkeit der Einschätzung der Beigeladenen. Die Beigeladene stellt keinen förmlichen Antrag. Sie weist darauf hin, dass sie den Gebietscharakter der näheren Umgebung rechtlich nicht abschließend bestimmen könne. Das Gericht hat die Örtlichkeit am 07.11.2012 in Augenschein genommen; wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Ortsbesichtigung Bezug genommen. Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.