2 L 367/21

Leitsatz: Zur Frage des rechtswidrigen dauerhaften Auseinanderfallens von Amt und Funktion im Falle einer teilweisen Überlagerung von Erprobungszeit und Beförderungsmindestwartefrist (hier insgesamt rund 4 Jahre).(Rn.23) Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, "die Antragstellerin zum 01.04.2021 zur Studiendirektorin (A 15) zu befördern", hat keinen Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des jeweiligen Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dem Wesen und Zweck einer einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht indes grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Im Hinblick auf den verfassungsrechtlich in Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes gilt dieses grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache jedoch dann nicht, wenn eine bestimmte vorläufige Regelung schlechterdings notwendig ist, d.h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären und zudem ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht. Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, juris. Im vorliegenden Falle eines auf die Vorwegnahme der Hauptsache gerichteten Antrages sind diese strengen Voraussetzungen nicht erfüllt. Es ist zunächst nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin ohne den Erlass der von ihr begehrten einstweiligen Anordnung ein im dargelegten Sinne nachträglich nicht mehr gutzumachender Nachteil entstehen könnte. Der Antragsgegner wendet insoweit zu Recht ein, ein in diesem Sinne unzumutbarer Nachteil sei nicht glaubhaft gemacht, weil – so sinngemäß – die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel nachträglich im Wege des Schadensersatzes erreichen könne, zumal sie – unstreitig – einen entsprechenden Antrag im Verwaltungsverfahren parallel zum vorliegenden Rechtsschutzbegehren bereits hilfsweise gestellt habe. Soweit die Antragstellerin dem entgegenhält, sie könne nicht zumutbar auf Sekundäransprüche des Schadensersatzes wegen unterbliebener Beförderung verwiesen werden, weil solche Ansprüche "signifikant schwächer" als der Primäranspruch auf Beförderung bzw. mit erheblichen Darlegungs- und Beweispflichten zu ihren Lasten verbunden seien, vermag dies nicht zu überzeugen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die rechtliche Überprüfung, ob zum 1.4.2021 der geltend gemachte Anspruch auf Beförderung besteht oder die Antragstellerin nachträglich - im Wege des Schadensersatzes - besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen ist, als wäre sie zum 1.4.2021 befördert worden, im Kern lediglich eine (dieselbe) Rechtsfrage betrifft und die Antragstellerin unter den gegebenen Umständen zumutbar auf die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadensersatz verwiesen werden kann. So trägt sie selbst zutreffend vor, dass der dem Rechtsstreit zugrundeliegende Sachverhalt unstreitig feststehe und es sich "lediglich um eine Rechtsfrage" handele, die es zu klären gelte. Nicht streitig ist im Weiteren, dass die Antragstellerin die nach der Verwaltungspraxis des Antragsgegners erforderliche dreijährige Erprobungszeit nach der Übertragung einer höherwertigen Funktion (im Februar 2018: Abteilungsleiterin der Fachschule ...) bereits vor dem 1.4.2021 erfolgreich abgeleistet hatte. Streitgegenstand ist somit allein die Rechtsfrage, ob es für die Antragstellerin zumutbar ist, darüber hinaus vor der begehrten Beförderung zur Studiendirektorin (Amt nach A 15) den Ablauf der nach der diesbezüglichen weiteren Verwaltungspraxis des Antragsgegners einzuhaltenden Mindestbeförderungsfrist von drei Jahren nach Verleihung eines Amtes nach A 14 (hier: Ernennung zur Oberstudienrätin zum 1.4.2019) abzuwarten. Vgl. dazu die Einigung der Ständigen Vertreter der Minister vom 23.5.1977, bestätigt durch Beschluss vom 25.8.1980, abgedruckt etwa bei Juncker, Saarländisches Beamtenrecht, Kommentar, Bd. 2, Teil C, Anhang 2, S. 7 f.. Dazu vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass in ihrem besonderen Einzelfall die genannten Beförderungsgrundsätze an ihre Grenzen stießen bzw. die Mindestbeförderungsfrist grundrechtskonform an den Erprobungszeitraum anzupassen sei mit der Folge, dass sie bereits zum Zeitpunkt der endgültigen Erprobung bzw. im April 2021 zu befördern (gewesen) sei. Der Antragsgegner hingegen verweist darauf, dass nach seiner ständiger Übung die Beförderungsreife zu diesem Zeitpunkt mangels Ablaufs der Wartefrist nach der Beförderung in ein Amt nach A 14 noch nicht bestanden habe. Gleichzeitig merkt er vor diesem Hintergrund an, dass die begehrte Beförderung in das Amt einer Studiendirektorin (A 15) zum 1.4.2022 "in Aussicht genommen" sei. Es ist bei alledem nicht ersichtlich, weshalb über die aufgeworfene Rechtsfrage in einem Eilrechtsschutzverfahren unter Vorwegnahme der Hauptsache entschieden werden müsste bzw. die Rechtsfrage nicht nachträglich in einem Schadensersatzprozess geklärt werden kann. Gleiches gilt hinsichtlich der vom Antragsgegner fernerhin aufgeworfenen Frage, ob dem Begehren der Antragstellerin auf Beförderung eine verspätete Antragstellung im Verwaltungsverfahren entgegenstehen könnte. Abgesehen davon ist – entgegen der weiteren Voraussetzung für eine Vorwegnahme der Hauptsache – ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache nicht ersichtlich. Die Erfolgsaussichten sind vielmehr als offen zu bewerten. Dazu muss gesehen werden, dass ein Anspruch auf Beförderung nur in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen kann, dass eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will, und dass er seine Beurteilungsermächtigung und sein Ermessen dahingehend ausgeübt hat, dass er nur einen bestimmten bzw. den um Rechtsschutz nachsuchenden Beamten für den am besten geeigneten hält. So BVerwG bereits im Gerichtsbescheid vom 21.9.2005 – 2 A 5.04 – sowie im Beschluss vom 24.9.2008 - 2 B 117.07 -, jeweils juris. Mit anderen Worten verleiht Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig keinen Anspruch auf Übernahme in ein öffentliches Amt oder auf Verleihung eines höheren Amtes, es sei denn, das insoweit bestehende Ermessen des Dienstherrn ist ausnahmsweise auf Null reduziert, so dass sich die Ernennung eines bestimmten Beförderungskandidaten als einzig rechtmäßige Entscheidung darstellt. dazu grundsätzlich: BVerwG, Beschlüsse vom 27.9.2011 - 2 VR 3.11 -, vom 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - und vom 20.6.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerfG, Nichtan-nahmebeschluss vom 4.2.2016 -2 BvR 2223/15 -, je-weils juris. Eine solche Rechtslage vermag die Kammer fallbezogen auf der Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse nicht festzustellen. Grundsätzlich gilt nach einschlägigem saarländischen Recht, dass eine Beförderung vor Ablauf eines Jahres seit der letzten Beförderung nicht zulässig ist, wenn es – wie hier – um Ämter geht, die regelmäßig zu durchlaufen sind (§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SBG sowie § 7 Abs. 1 SLVO; Erlass über die Festlegung nicht regelmäßig zu durchlaufender Beförderungsämter in den Laufbahnen des Schuldienstes vom 14.11.2019, Amtsblatt I 2019, S. 999 f.). Dabei handelt es sich um eine Mindestwartezeit, die den Dienstherrn grundsätzlich nicht hindert, in seiner Verwaltungspraxis – wie hier - längere Mindestbeförderungsfristen festzulegen. Vgl. dazu etwa: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.2.2018 – 1 B 866/17 –, Rn. 11 ff., juris. Mindestbeförderungsfristen bei der Übertragung bestimmter (höherer) Ämter stehen allerdings nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sind. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss demnach geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Dies bedeutet, dass sie nicht länger bemessen sein dürfen, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für die Feststellung der Bewährung zu schaffen. Demnach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab, wobei der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze darstellt. So bereits: BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 – 2 C 23.03 -, juris; dem folgend die Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichtsbarkeit: vgl. etwa den Beschluss der Kammer vom 17.6.2009 – 2 L 211/09 – m.w.N., rechtskräftig nach dem Beschluss des OVG des Saarlandes vom 13.8.2009 – 1 B 391/09 -; so auch für eine Erprobungszeit: BVerwG, Beschluss vom 29.12.2016 – 2 B 12.16 –, mit Bezugnahme auf sein Urteil vom 19.3.2015 - 2 C 12.14 - jeweils juris. Vor diesem Hintergrund erscheint die im Saarland geltende Mindestwartezeit von drei Jahren für die Beförderung aus einem Amt der Besoldungsgruppe A 14 in ein Amt nach A 15 (vgl. bereits oben) als vorliegend nicht unangemessen mit Blick darauf, dass die Regelbeurteilung bei Lehrkräften im Schuldienst des Saarlandes den Zeitraum von vier Jahren abdeckt (§ 1 Abs. 1 Satz 2 der Saarländischen Lehrer Laufbahnverordnung i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 2 SLVO). Dennoch gestaltet sich der Fall der Antragstellerin als grenzwertig, denn einerseits ist sie auf dem Dienstposten mit der Wertigkeit nach A 15 nach drei Jahren (seit Übertragung der Stelle im Februar 2018) erfolgreich erprobt und kommt es andererseits zu einer die Erprobungszeit teilweise überlagernden Wartezeit durch die Mindestbeförderungsfrist von ebenfalls drei Jahren ab der Ernennung zur Oberstudienrätin – A 14 – zum 1.4.2019. Nach summarischer Prüfung ist der geltende gemachte Anspruch auf Beförderung aber nicht überwiegend wahrscheinlich gegeben. Dies gilt insbesondere, soweit die Antragstellerin geltend macht, in ihrem Falle komme es zwischen der Übertragung des Dienstpostens mit der Wertigkeit entsprechend dem Amt nach A 15 (am 22.2.2018) und der vom Antragsgegner anvisierten Beförderung zum 1.4.2022 zu einem unvertretbar langen Zeitraum der "Deckungsungleichheit zwischen höherer Dienstpostenbewertung und niedrigerer Stellenzuteilung". Ein dauerhaftes Auseinanderfallen von Amt und Funktion (vgl. §§ 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 BBesG SL), steht nämlich nicht in Rede. Dazu: Urteil der Kammer vom 21.10.2014 – 2 K 381/13 – m.w.N., rechtskräftig seit dem Urteil des OVG des Saarlandes vom 30.11.2015 – 1 A 387/14 – und des BVerwG, Beschluss vom 29.12.2016 – 2 B 12.16 –, jeweils juris. Ob hier allerdings etwas anderes gelten könnte, weil die Wartezeit für die Beförderung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht mehr der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt ist, erscheint offen, zumal einerseits trotz der von der Antragstellerin gerügten Verzögerung der Beförderung um ein Jahr (vgl. oben) die im Allgemeinen noch zumutbare Gesamtwartezeit von vier Jahren bis zum nächstmöglichen Beförderungstermin noch in etwa eingehalten wird, sich aber andererseits die Frage stellt, ob eine weitere Überprüfung der Bewährung der Antragstellerin unter den gegebenen Umständen (nach Ablauf der dreijährigen Erprobungszeit seit Übertragung des Dienstpostens der Wertigkeit nach A 15) angemessen erscheint, sinngemäß verneinend im Fall des Ausschlusses eines seit Jahren deutlich höherwertig eingesetzten Beamten der A 13 aus dem Bewerberkreis nach A 13 vz+Z unter Betonung der Besonderheiten der Beförderungskonkurrenzen bei der Deutschen Telekom: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.2.2018 – 1 B 866/17 –, juris; vgl. dazu nunmehr: BVerwG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 C 54.17 -, juris, wonach die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für das dem Dienstposten entsprechende Statusamt erfüllt sein müssen und die Beförderungsreife für ein Statusamt, das höher ist als das Statusamt des Beamten, nicht genügt, wenn der übertragene Dienstposten einem noch höherwertigeren Statusamt zugeordnet ist. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist nach alledem nicht gerechtfertigt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Beschluss Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG bezogen auf den Eingang des Antrags am 31.3.21 sowie unter Zugrundelegung des zu diesem Zeitpunkt zur Besoldungsgruppe A 15 ausgewiesenen monatlichen Endgrundgehalts (gültig vom 1.6.2020 bis 31.3.21: 6.598,18 €) und wegen der mit dem Antrag erstrebten Vorwegnahme der Hauptsache ungeschmälert (entsprechend ½ der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge) auf (6.598,18 € x 6 =) 39.589,08 € festgesetzt.