2 L 294/12

Leitsatz: 1) Bei im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten liegt die Bestimmung von Hilfskriterien im Ermessen des Dienstherrn.(Rn.18) 2) Eine Rechtspflicht des Dienstherrn bei der weiteren Auswahl unter Außerachtlassung des Rangdienstalters entscheidend allein auf die Wertigkeit der wahrgenommenen Funktion abzustellen, besteht nicht.(Rn.20) 3) Aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Funktion folgt kein unmittelbarer Rechtsanspruch auf vorrangige Beförderung.(Rn.22) Der Antrag wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben. Das von dem Antragsteller mit seinem Antrag sinngemäß verfolgte Begehren, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, den Beigeladenen zu 1. bis 3. zum Beförderungstermin 01.04.2012 vor ihm ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu übertragen, bleibt ohne Erfolg. Der Antragsteller hat nicht in hinreichender Weise gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, dass die von dem Antragsgegner zum Beförderungstermin 01.04.2012 beabsichtigte vorrangige Beförderung der Beigeladenen zu seinem Nachteil rechtsfehlerhaft ist. Vielmehr ist nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen Prüfung mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass der Antragsteller gegenüber den Beigeladenen keine eigenen Beförderungschancen hat. Dies wäre aber Voraussetzung für den Erlass der von dem Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung, welcher Beamte befördert wird, hat sich nach der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und dessen einfach-gesetzlicher Konkretisierung in § 9 BeamtStG zu richten, die es insbesondere gebieten, die Auslese zwischen konkurrierenden Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen, und zwischen danach im Wesentlichen gleich geeigneten Beamten nach Maßgabe sachgerechter Ermessenserwägungen zu befinden. In Bezug auf die Einschätzung der Eignung eines Beamten für ein Beförderungsamt steht dem Dienstherrn grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, gegenüber dem sich die gerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemeine Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn insbesondere auch überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Sofern der Dienstherr - wie hier - nicht wegen der Besonderheit des Beförderungsamtes spezielle Anforderungen an die Eignung der Beamten stellt, ist der im Rahmen der Eignungsprognose gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG gebotene Leistungsvergleich in erster Linie anhand ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, deren Zweck namentlich darin besteht, als Grundlage für eine am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidung über die weitere dienstliche Verwendung des Beamten zu dienen. Daneben können auch ältere dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel herangezogen werden, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben, indem sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist mit Blick auf den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 -2 C 19.10-, BVerwGE 140, 83 unter Bezugnahme auf die Urteile vom 27.02.2003 -2 C 16.02-, ZBR 2003, 420 und vom 19.12.2002 -2 C 31.01-, DVBl 2003, 1545 Ergibt sich nach Ausschöpfung aller unmittelbar leistungsbezogener Erkenntnisquellen kein Vorsprung eines Bewerbers, steht die Auswahlentscheidung im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei auch weiteren Erwägungen, wie etwa dem Rangdienstalter oder der Wertigkeit der wahrgenommenen Tätigkeit Bedeutung zuerkennen darf. Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.09.2006 -1 W 38/06- Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Antragstellers erkennen. Zutreffend hat der Antragsgegner die Auswahl der für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 in Betracht zu ziehenden Beamten der saarländischen Finanzverwaltung zunächst an den Ergebnissen der aktuellen, zum Stichtag 01.05.2010 erstellten dienstlichen Beurteilung sowie der jeweiligen Vorbeurteilung zum 01.05.2007 ausgerichtet. Sodann hat er bei den im Gesamturteil in beiden herangezogenen Beurteilungen jeweils gleich beurteilten Beamten im Rahmen seines Auswahlermessens auf die Wahrnehmung einer Funktion, die nach der Dienstpostenbewertung mindestens dem Beförderungsamt entspricht, über einen Zeitraum von einem Jahr abgestellt, dabei aber ein Einweisungsdatum in die Besoldungsgruppe A 12 (sog. Rangdienstalter) zum 01.04.2003 oder früher vorausgesetzt. Auf der Grundlage dieser Kriterien konnte der Antragsteller keine Berücksichtigung vor den Beigeladenen finden. Wie ein Vergleich der für die Auswahlentscheidung herangezogenen dienstlichen Beurteilungen zeigt, sind der Antragsteller und die Beigeladenen sowohl in ihrer aktuellen Beurteilung zum 01.05.2010 als auch in der Vorbeurteilung zum 01.05.2007 übereinstimmend im Gesamturteil mit „Hat sich ausgezeichnet bewährt“ - Beurteilung zum 01.05.2010 - bzw. „Hat sich besonders bewährt“ - Beurteilung zum 01.05.2007 - dienstlich beurteilt worden. Dass der Antragsgegner insoweit bei seiner vergleichenden Betrachtung zu dem (Zwischen-)Ergebnis gelangt ist, dass der Antragsteller und die Beigeladenen im Wesentlichen gleich geeignet sind, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden, der Antragsgegner hätte vor der Annahme eines Qualifikationsgleichstandes die Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen und einen Leistungsvergleich anhand der bewerteten Einzelmerkmale im Sinne einer „Binnendifferenzierung“ vornehmen müssen. Unabhängig davon, ob man an der bisherigen Rechtsprechung festhält, wonach ein Zurückgreifen auf Einzelwertungen in der dienstlichen Beurteilung zwar zulässig, aber nicht zwingend geboten ist, vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 20.09.2005 -1 W 11/05-, vom 04.08.2000 -1 W 6/00- sowie vom 13.02.1995 -1 W 76/94- oder nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgeht, dass bei gleichem Gesamturteil die herangezogenen Beurteilungen zunächst ausgeschöpft werden müssen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen werden darf, vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 -2 C 19.10-, a.a.O. kann der Antragsteller hieraus zu seinen Gunsten nichts herleiten. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass sowohl die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen als auch deren Vorbeurteilungen hinsichtlich der bewerteten Einzelmerkmale besser als die jeweiligen Beurteilungen des Antragstellers sind. Während der Antragsteller in seiner aktuellen Beurteilung zum 01.05.2010 in drei Einzelmerkmalen die beste und in den übrigen drei Merkmalen die zweitbeste Bewertung erhalten hat, haben die Beigeladenen jeweils in vier Einzelmerkmalen die beste und in den übrigen zwei Merkmalen die zweitbeste Bewertung erhalten. Auch in der Vorbeurteilung zum 01.05.2007 hat der Antragsteller lediglich in einem Einzelmerkmal die beste und in den übrigen fünf Merkmalen die zweitbeste Bewertung erhalten, während die Beigeladenen jeweils in zwei Einzelmerkmalen die beste und in den übrigen vier Merkmalen die zweitbeste Bewertung erhalten haben. Dass der Antragsgegner unter Berücksichtigung der Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen gleichwohl von einem Qualifikationsgleichstand der Bewerber ausgegangen ist, ist für den Antragsteller daher nicht nachteilhaft. Durchgreifende Bedenken an der Aussagefähigkeit und Verwertbarkeit der herangezogenen dienstlichen Beurteilungen bestehen nicht. Insbesondere kann der Antragsteller nicht mit Erfolg geltend machen, die zum 01.05.2007 erstellten Vorbeurteilungen dürften für einen Leistungsvergleich nicht herangezogen werden, da er im damaligen Beurteilungszeitraum ausnahmslos eine Tätigkeit als Sachgebietsleiter verrichtet habe, während die Beigeladenen damals noch nicht oder erst kurze Zeit in einer vergleichbaren Funktion gewesen seien. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass dienstliche Beurteilungen grundsätzlich statusamtsbezogen erstellt werden und sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag 01.05.2007 in ihrem statusrechtlichen Amt als Steueramtsrat beurteilt worden sind. Andererseits spricht nichts dafür, dass die Wertigkeit der von dem Antragsteller innegehabten Funktion bei seiner Vorbeurteilung zum 01.05.2007 nicht ausreichend berücksichtigt worden wäre. Schließlich ist nicht erkennbar, welchen Vorteil der Antragsteller aus einer Nichtheranziehung der Vorbeurteilungen haben sollte, nachdem er darin das gleiche Gesamturteil wie die Beigeladenen - nämlich die zweithöchste Bewertungsstufe - erzielt hat. Auf der Grundlage des nach den Ergebnissen der dienstlichen Beurteilungen mithin zu Recht angenommenen Qualifikationsgleichstandes von Antragsteller und Beigeladenen unterliegt es ferner keinen rechtlichen Bedenken, dass der Antragsgegner im Rahmen des ihm danach zustehenden weiten Auswahlermessens als grundsätzlich vorrangiges Auswahlkriterium zunächst die Wahrnehmung einer Funktion, die nach der Dienstpostenbewertung mindestens dem Beförderungsamt entspricht, über einen Zeitraum von einem Jahr herangezogen und bei dem danach verbleibenden Kandidatenkreis die Auswahl auf diejenigen Beamten beschränkt hat, die ein Einweisungsdatum in die Besoldungsgruppe A 12 (sog. Rangdienstalter) zum 01.04.2003 oder früher aufweisen. Die Bestimmung und Gewichtung der Auswahlkriterien (Hilfskriterien) bei im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten steht allein im weiten, pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser kann sein Ermessen an unterschiedlichen Kriterien ausrichten und so neben der Wertigkeit der von einem Beamten wahrgenommenen Funktion auch dem Rangdienstalter in der Beamtengruppe entscheidende Bedeutung beimessen, ohne insoweit an eine bestimmte Reihenfolge gebunden zu sein. Vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 -2 C 16.02-, ZBR 2003, 420 und vom 16.08.2001 -2 A 3.00-, BVerwGE 115, 58; OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 21.09.2006 -1 W 38/06- und vom 10.04.2006 -1 W 14/06- Eine Rechtspflicht des Antragsgegners, bei der weiteren Auswahl unter Außerachtlassung des Rangdienstalters entscheidend allein auf die Wertigkeit der wahrgenommenen Funktion abzustellen, bestand nicht. Die Wertigkeit der wahrgenommenen Funktion findet nämlich grundsätzlich bereits Eingang in die Gesamturteilsbildung im Rahmen der dienstlichen Beurteilung. Von daher kommt ihr für sich genommen weder unter Eignungs- noch unter Ermessensgesichtspunkten durchgreifende Bedeutung bei der Auswahl gleich beurteilter Beamter zu. Vgl. Beschluss der Kammer vom 18.01.2006 -2 F 6/06-, bestätigt durch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.04.2006 -1 W 13/06-; ferner OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.09.2006 -1 W 38/06-; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 -2 C 37.04-, BVerwGE 124, 99, wonach es sich bei der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Bewerber innehat, um kein leistungsbezogenes Merkmal handelt Soweit der Antragsteller geltend macht, aus der Wertigkeit des von ihm wahrgenommenen Dienstpostens, der bei verfassungskonformer Auslegung nicht nach A 12 / A 13 BBesO, sondern allein nach A 13 BBesO zu bewerten sei, folge ein Anspruch auf Übertragung eines statusrechtlichen Amtes der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zum 01.04.2012, da nur dadurch seine durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Unabhängigkeit und sein Anspruch auf amtsangemessene Besoldung sichergestellt werden könnten, kann ihm nicht gefolgt werden. Insbesondere kann sich der Antragsteller zur Stützung seiner Rechtsansicht nicht auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.05.2008 -2 BvL 11/07-, BVerfGE 121, 205, berufen. Gegenstand dieses Urteils war die Unvereinbarkeit der Übertragung von Ämtern mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Zeit gemäß § 25 b Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen mit Art. 33 Abs. 5 GG. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht u.a. ausgeführt, das Lebenszeitprinzip habe - im Zusammenspiel mit dem die amtsangemessene Besoldung sichernden Alimentationsprinzip - die Funktion, die Unabhängigkeit der Beamten im Interesse einer rechtsstaatlichen Verwaltung zu gewährleisten. Erst rechtliche und wirtschaftliche Sicherheit biete die Gewähr dafür, dass das Berufsbeamtentum zur Erfüllung der ihm vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen könne. Dazu gehöre auch und vor allem, dass der Beamte nicht willkürlich oder nach freiem Ermessen politischer Gremien aus seinem Amt entfernt werden könne, denn damit entfiele die Grundlage für seine Unabhängigkeit. Die lebenslange Anstellung sichere dem Beamten persönliche Unabhängigkeit. … Das Lebenszeitprinzip schütze nicht nur den Grundstatus des Beamten auf Lebenszeit, sondern auch das ihm jeweils übertragene statusrechtliche Amt. Andernfalls könnte es seine Funktion, die Unabhängigkeit der Beamten zu gewährleisten, nicht voll entfalten. Der durch das Lebenszeitverhältnis gewährten Unentziehbarkeit des statusrechtlichen Amts komme grundlegende Bedeutung zu, weil sie dem Beamten gerade bei der Ausübung des übertragenen Amts die im Interesse seiner Bindung an Gesetz und recht erforderliche Unabhängigkeit gewähre. … Wie der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung zutreffend ausgeführt hat, ist der Antragsteller indes kein Beamter auf Zeit, sondern Beamter auf Lebenszeit. Die in dem zitierten Urteil des Bundesverfassungsgerichts genannten Grundsätze finden daher auf ihn keine Anwendung. Insbesondere sind seine Unabhängigkeit als Beamter und sein Anspruch auf amtsangemessene Besoldung nicht dadurch tangiert, dass er bereits seit längerer Zeit auf einem höherwertigen Dienstposten verwendet wird. Ein Anspruch auf vorrangige Beförderung zum 01.04.2012 unter Außerachtlassung des Grundsatzes der Bestenauslese lässt sich hieraus - auch unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - nicht herleiten. Soweit der Antragsteller meint, Art. 33 Abs. 5 GG verdränge insoweit das Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG, findet seine Ansicht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Stütze. Im Übrigen übersieht der Antragsteller, dass auch die Beigeladenen auf höherwertigen Dienstposten verwendet werden und daher nach seiner Rechtsansicht ebenfalls einen Anspruch auf Beförderung zum 01.04.2012 geltend machen könnten. Da die Beförderungsstellen in der saarländischen Finanzverwaltung indes begrenzt sind, kann die Auslese unter den Bewerbern nur nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgen. Nicht zutreffend ist im Übrigen die Auffassung des Antragstellers, dass der Antragsgegner ihm die Übertragung eines statusrechtlichen Amtes der Besoldungsgruppe A 13 BBesO dauerhaft verweigere, indem er auf bestimmte Merkmale abstelle (Beurteilung, Vorbeurteilung, letzte Einweisung in ein Beförderungsamt), die von ihm nicht erfüllt würden. Insoweit hat der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung zu Recht darauf hingewiesen, dass dem Antragsteller die Beförderung keinesfalls dauerhaft verweigert werde, dass er lediglich zum Beförderungstermin 01.04.2012 (noch) nicht habe berücksichtigt werden können, weil seine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 12 erst zum 01.04.2006 und nicht zum 01.04.2003 oder früher erfolgt sei. Da es sich bei dem Einweisungsdatum in eine Besoldungsgruppe (sog. Rangdienstalter) um ein zulässiges Auswahlkriterium handelt, welches bei einem festgestellten Qualifikationsgleichstand der Bewerber im Rahmen des dem Dienstherrn danach zustehenden weiten Auswahlermessens wahlweise neben anderen Kriterien oder auch als vorrangiges Kriterium herangezogen werden kann, vgl. dazu zuletzt den Beschluss der Kammer vom 31.01.2012 -2 L 1585/11- lässt sich ein Rechtsverstoß des Antragsgegners insoweit nicht feststellen. Da schließlich auch kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass die Festlegung des Rangdienstalters auf den 01.04.2003 oder früher in sachwidriger Weise erfolgt wäre, konnte der Antragsteller, der erst zum 01.04.2006 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen wurde, neben den Beigeladenen, die entsprechende Einweisungsdaten zum 01.05.2000 (Beigeladener zu 1.), zum 01.04.2001 (Beigeladener zu 2.) bzw. zum 01.04.2003 (Beigeladener zu 3.) aufweisen, keine Berücksichtigung finden. Erweist sich nach alledem die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung als frei von Rechtsfehlern, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen. Für einen Schadensersatzanspruch des Antragstellers wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung ist - unabhängig davon, dass ein solcher Anspruch nicht im Eilverfahren geltend gemacht werden kann - unter diesen Umständen kein Raum. Eine Kostenentscheidung zugunsten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, weil diese im Verfahren keinen Antrag gestellt haben und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen sind (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Beschluss Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit auf 14.021,61 Euro festgesetzt.