2 L 929/11

Leitsatz: 1. Durch die bloße Übertragung des Dienstpostens erfolgt kein endgültiger Rechtsverlust des abgelehnten Bewerbers, da die Stellenbesetzung als solche jederzeit rückgängig gemacht werden kann.(Rn.5) 2. Sollen alle das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerber zunächst einmal erfasst werden und der Bewerberkreis sodann ggf. durch weitere (Vor-)Auswahlschritte abschichtend verkleinert werden, so ist eine solche Ausschreibungspraxis rechtlich nicht zu beanstanden. Die Dienstpostenvergabe nach dem Gewicht der Sozialbindung stellt sich nicht als nachträgliche Änderung der Auswahlkriterien dar.(Rn.16) 3. Bei horizontalen Umsetzungen/Versetzungen soll dem Gewicht der Standortbindung regelmäßig Vorrang vor dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) zukommen.(Rn.20) Zu dem Verfahren wird Herr B., B-Straße, B-Stadt, beigeladen. Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Die Beiladung erfolgt gemäß § 65 VwGO, weil die rechtlichen Interessen des Beigeladenen durch die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung berührt werden. Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahren zu untersagen, den Dienstposten BPOLD KO/BXB-01 „Bearbeiter/-in KfuV“, Bewertungsebene A 8-9mZ BBesO, bei der Bundespolizeiinspektion B. am Dienstort B. dem Beigeladenen zu übertragen, bleibt ohne Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung einstweilige Anordnungen in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat die genannten Voraussetzungen nicht gemäß § 123 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen können; es fehlt bereits an dem für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund. Vorliegend ist allein durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens eines „Bearbeiters KfuV“, Bewertungsebene A 8-9mZ BBesO, bei der Bundespolizeiinspektion B. am Dienstort B. mit dem Beigeladenen, die der Antragsteller mittels einstweiliger Anordnung verhindern will, nicht zu besorgen, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten handelt es sich bei beiden Konkurrenten um Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerber, denen bereits ein Dienstposten der Bewertungsebene A 8-9mZ BBesO übertragen war, so dass mit der anstehenden Besetzungsentscheidung keine Beförderung verbunden ist. Durch die bloße Übertragung des Dienstpostens erfolgt indes kein endgültiger Rechtsverlust des abgelehnten Bewerbers, da die Stellenbesetzung als solche jederzeit rückgängig gemacht werden kann. Dem Dienstherrn bleibt es regelmäßig möglich, den jeweiligen Dienstposteninhaber von seinen Aufgaben zu entbinden und ihm einen anderweitigen Dienstposten zuzuweisen. Der Beigeladene müsste es daher gegebenenfalls hinnehmen, auf einen anderen Dienstposten umgesetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Besetzungsentscheidung gegenüber dem Beigeladenen rechtsfehlerhaft übergangen worden sein sollte. Vgl. Beschlüsse der Kammer vom 28.08.2006 -2 F 58/06-, vom 25.03.2010 -2 L 66/10- und vom 24.11.2010 -2 L 717/10-, jeweils m.w.N.; vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 21.12.2011 -1 B 413/11- und vom 25.01.2012 -1 B 414/11-, jeweils m.w.N. Dem Antragsteller ist es demnach zuzumuten, einen Anspruch auf vorrangige Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens oder auf Wiederholung der Auswahlentscheidung in einem Hauptsacheverfahren geltend zu machen. Denn dieser Anspruch erledigt sich nicht durch die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen, auch wenn das Bewerbungsverfahren als solches seinen Abschluss findet. Besondere Umstände, aufgrund derer ein Anordnungsgrund ausnahmsweise zu bejahen wäre, sind vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere kann der Antragsteller aus der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll, sich daraus ergibt, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre, Vgl. Beschluss vom 27.09.2011 -2 VR 3.11-, IÖD 2011, 266; ferner Beschluss vom 11.05.2009 -2 VR 1.09-, Buchholz 11, Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 zu seinen Gunsten nichts herleiten. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Entscheidung über die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens vorliegend - anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen - nicht unter Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, sondern nach dem Gewicht der Standortbindung auf der Grundlage von Sozialkriterien erfolgt ist. Bei einer Auswahl nach Sozialkriterien kann aber ein eventueller Erfahrungsvorsprung auf dem wahrgenommenen Dienstposten von vornherein keine Bedeutung erlangen. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, die Auswahl unter den Bewerbern um den Dienstposten nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art 33 Abs. 2 GG) zu treffen. Nur dann könnte ein zwischenzeitlich gesammelter Erfahrungsvorsprung auf dem Dienstposten bei einer erneuten Auswahlentscheidung unter Umständen zu berücksichtigen sein. Hierfür spricht nach den Erkenntnismöglichkeiten des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens indes nichts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungs- sowie des Bundesverwaltungsgerichts steht es im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine Stelle im Wege der Beförderung oder der Versetzung vergeben will. Entschließt er sich jedoch für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich durch diese Organisationsgrundentscheidung auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren fest. Durch die Wahl und die Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt der Dienstherr in diesem Fall seine Organisationsfreiheit. Versetzungsbewerber sind dann ebenfalls am Leistungsgrundsatz zu messen. Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 01.04.2009 -1 A 121/08-, dokumentiert bei juris, unter Hinweis auf BVerfG, Beschlüsse vom 28.02.2007 -2 BvR 2494/06-, NVwZ 2007, 693 und vom 28.11.2007 -2 BvR 1431/07-, NJW 2008, 909, sowie auf BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 -2 C 17/03-, NVwZ 2005, 702 An einem solchen Auswahlverfahren, an dem Beförderungs- und Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, fehlt es hier. Das Bundesverwaltungsgericht stellt in diesem Zusammenhang entscheidend darauf ab, ob sich der Dienstherr durch die Ausschreibung auf das Modell der Bestenauslese für das Auswahlverfahren festgelegt hat. Die Antragsgegnerin hat mit der Ausschreibung im konkreten Fall eine solche Organisationsgrundentscheidung in dem Sinne, dass Beförderungs- und Versetzungsbewerber unterschiedslos am Auswahlverfahren teilnehmen, indes nicht getroffen. Durch die im Zusammenhang mit den Stellenausschreibungen im Rahmen des Schrittes IV der personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei veröffentlichten Vorbemerkungen (Bl. 20 der Verwaltungsunterlagen) wurde vielmehr festgelegt, dass Konkurrenzen zwischen Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerbern vorrangig nach Sozialbindung zu entscheiden sind, sofern eine räumliche Bindung zum angestrebten Dienstort besteht. Diese Vorbemerkungen wurden durch den Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 11.05.2011 zur personalwirtschaftlichen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei im Schritt IV konkretisiert. Danach ist gemäß Ziffer 2.4 des Erlasses Umsetzungs-/Versetzungsbewerbern bei Erfüllung der obligatorischen Anforderungen Vorrang gegenüber Beförderungsbewerbern einzuräumen, wobei gemäß Ziffer 2.3 des Erlasses Umsetzungs-/Versetzungsbewerber mit Standortbindung wiederum Vorrang haben. Hiermit hat der Dienstherr zu erkennen gegeben, dass er je nach Bewerberfeld eine Vorauswahl nach Organisationsermessen treffen möchte. Eine Selbstbindung des Dienstherrn dahingehend, dass bereits aufgrund des Ausschreibungsinhalts sämtliche Bewerber, sofern sie nur dem der Ausschreibung zu entnehmenden Anforderungsprofil entsprechen, zwingend in einen Bewerbervergleich nach den Grundsätzen der Bestenauslese einzubeziehen sind und eine Auswahlentscheidung am Ende ausschließlich nach diesen Grundsätzen zu treffen ist, hat demgemäß nicht stattgefunden. Auch vom Standpunkt der Adressaten der Ausschreibungen wurde durch die beigefügten Vorbemerkungen, die Bestandteil der Stellenausschreibungen waren (vgl. den letzten Satz der Vorbemerkungen, Bl. 22 der Verwaltungsunterlagen), deutlich, dass alle das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerber zunächst einmal erfasst werden sollen und der Bewerberkreis sodann ggf. durch weitere (Vor-)Auswahlschritte abschichtend verkleinert wird. Eine solche Ausschreibungspraxis ist rechtlich nicht zu beanstanden; insbesondere stellt sich die Dienstpostenvergabe an den Beigeladenen nach dem Gewicht der Sozialbindung nicht als nachträgliche Änderung der Auswahlkriterien dar. Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 01.04.2009 -1 A 121/08-, a.a.O., m.w.N. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergibt sich auch aus der zwischen dem Bundesministerium des Innern und dem Bundespolizei-Hauptpersonalrat getroffenen Dienstvereinbarung zur personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei für Polizeivollzugs- und Verwaltungsbeamte vom 20.05.2008 nichts anderes. Ziel dieser Dienstvereinbarung war nach den Vorbemerkungen gemäß Abschnitt I die sozialverträgliche personelle Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit. Im Vordergrund stand dabei die Minimierung von Belastungen für die Beschäftigten auf ein erträgliches Maß. Dieses Vorhaben sollte in erster Linie durch Sicherstellung einer heimatnahen Verwendung für möglichst alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter erreicht werden. Vgl. hierzu das Urteil der Kammer vom 24.05.2011 -2 K 1122/09- Ausgehend davon sieht die Dienstvereinbarung unter Ziffer III.5. i.V.m. Ziffer III.4. im Rahmen des Schrittes IV der personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei die bundespolizeiweite Ausschreibung von noch freien und besetzbaren Dienstposten mit qualifizierten Anforderungsprofilen vor, wobei Konkurrenzen nach den Grundsätzen des Abschnitts II aufzulösen sind. Aus diesen Verfahrensgrundsätzen ergibt sich indes, dass (nur) höherwertige Dienstposten, die nicht im Wege einer statusamts- bzw. funktionsadäquaten Umsetzung/Versetzung nach Standortbindung im Sinne der Ziffern II.5. bzw. II.6. besetzt werden können, als Beförderungsdienstposten ausgeschrieben werden (vgl. Ziffer II.4. letzter Satz). Daraus folgt zugleich, dass bei horizontalen Umsetzungen/Versetzungen dem Gewicht der Standortbindung regelmäßig Vorrang vor dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) zukommen soll. Fehlt es nach alledem bereits an einem Anordnungsgrund, bedarf es keiner Überprüfung, ob dem Antragsteller der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht. Ob das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für den vorliegenden Eilrechtsschutzantrag deshalb in Frage zu stellen ist, weil er sich erfolgreich auf einen weiteren ausgeschriebenen Dienstposten der Bewertungsebene A 8-9mZ BBesO bei der Bundespolizeiinspektion B. als Kontroll- und Streifenbeamter im Revier Flughafen S. beworben hat und mittlerweile mit Wirkung vom 01.12.2011 zur Bundespolizeiinspektion B. versetzt worden ist, bedarf ebenfalls keiner Vertiefung. Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen. Zu einem Kostenausspruch hinsichtlich des Beigeladenen besteht keine Veranlassung. Beschluss Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG entsprechend der ständigen Rechtsprechung der Kammer in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei Dienstpostenkonkurrenzen auf die Hälfte des Hauptsachewertes und damit auf 2.500,-- € festgesetzt.