9 E 937/05

Leitsatz: 1. Einem Anspruch auf Festsetzung eines Wochenmarktes gem. § 69 Abs. 1 GewO steht ein in rechtmäßiger Weise als öffentliche Einrichtung betriebender Wochenmarkt einer Gemeinde entgegen, auch wenn dieser nicht gewerberechtlich festgesetzt ist. 2. Ein als öffentliche Einrichtung betriebener Wochenmarkt stellt eine wirtschaftliche Betätigung dar und kann nach der Neufassung der Hessischen Gemeindeordnung auch nicht mehr als nichtwirtschaftliches Unternehmen im Sinne des § 121 Abs. 2 HGO fingiert werden. 3. Bei einer nach pflichtgemäßen Ermessen zu treffenden Auswahlentscheidung über die Festsetzung eines Wochenmarktes im Sinne des § 69 GewO stellt die Subsidiaritätsklausel des § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO kein Ermessenskriterium dar, wenn sie aufgrund der Bestandsschutzklausel des § 121 Abs. 1 S. 2 HGO keine Anwendung findet. Soweit die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 2) zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Nachdem die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 2) zurückgenommen worden ist, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO insoweit einzustellen. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Festsetzung des beantragten Wochenmarktes gemäß § 69 Abs. 1 der Gewerbeordnung in der Fassung vom 22. Februar 1999 (BGBl I S. 202) – GewO - auf dem Friedrich-Ludwig-Jahn-Platz, da seine Durchführung wegen des dort zur gleichen Zeit bereits stattfindenden Wochenmarktes der Beklagten gemäß § 69 a Abs. 1 Nr. 3 GewO öffentlichen Interessen widersprechen würde. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die Ablehnung der beantragten Festsetzung ist rechtmäßig – insbesondere ermessensgerecht - und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Festsetzung des beantragten Wochenmarktes gemäß § 69 Abs. 1 GewO. Danach hat die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung – hier einen Wochenmarkt im Sinne des § 67 GewO– nach Gegen-stand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Nach Abs. 2 können u.a. Wochenmärkte, sofern keine Gründe des öffentlichen Interesses entgegenstehen, auch für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer festgesetzt werden. Grundsätzlich handelt es sich hierbei um eine gebundene Entscheidung. Die Versagung einer beantragten Marktfestsetzung kann aber gerechtfertigt sein, wenn einer der in § 69 a GewO genannten Ablehnungsgründe vorliegt. In Betracht kommen kann hier lediglich der Ablehnungsgrund des § 69 a Abs. 1 Nr. 3 GewO, wonach die Durchführung der Veranstaltung öffentlichen Interessen nicht widersprechen darf. Das kann der Fall sein, wenn eine Veranstaltung gegen eine bundes- oder landesrechtliche Norm verstößt, etwa weil eine zur Durchführung der Veranstaltung erforderliche Genehmigung (z.B. straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis) fehlt. Dann hat eine Ablehnung der beantragten Festsetzung zu erfolgen, weil der Veranstalter zur Durchführung des Marktes nicht in der Lage wäre, obwohl er hierzu gemäß § 69 Abs. 2 GewO verpflichtet ist. Wird der für den Markt vorgesehene Ort zum vorgesehenen Zeitpunkt von einem anderen Veranstalter (Gemeinde oder Privater) für einen gleichen Nutzungszweck in Anspruch genommen, ist eine positive Entscheidung über den Festsetzungsantrag ebenfalls nicht möglich, wenn die andere Veranstaltung ihrerseits rechtmäßig ist und ein öffentliches Interesse für sie streitet, das durch die beantragte Marktfestsetzung verletzt würde. Fehlt es an einem solchen öffentlichen Interesse, ist eine Auswahlentscheidung zwischen beiden möglichen Veranstaltern zu treffen. Ist die andere Veranstaltung rechtswidrig, kann sie nicht im öffentlichen Interesse liegen und der beantragten Marktfestsetzung nicht entgegenstehen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 02. Januar 2006 – 6 B 55/05 -, GewArch 2006, S. 164). Die von der Klägerin beantragte Marktfestsetzung ist nicht bereits deshalb abzulehnen, weil es an einer erforderlichen straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis für den beabsichtigten Veranstaltungsort fehlen würde. Eine Festsetzung nach § 69 GewO schließt zwar weitere für die Veranstaltung eventuell erforderliche behördliche Genehmigungen, Zulassungen oder Befreiungen grundsätzlich weder ein noch macht sie solche entbehrlich. Gemäß § 2 Abs. 4 in Verbindung mit § 3 Abs. 2 der Sondernutzungserlaubnis-Satzung der Beklagten vom 22.12.1992 bedarf es in Abweichung hiervon vorliegend jedoch keiner Sondernutzungserlaubnis, wenn Jahrmärkte oder sonstige Veranstaltungen aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften von der Beklagten genehmigt werden. Ermächtigungsgrundlage dieser Regelung ist § 37 HStrG, wonach Gemeinden den Gebrauch der Gemeindestraßen über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) abweichend von den Bestimmungen des § 16 HStrG durch Satzung regeln können. Würde der Klägerin die beantragte Marktfestsetzung erteilt, wäre die Sondernutzungserlaubnis für den Friedrich-Ludwig-Jahn-Platz darin bereits fiktiv enthalten. Der gewerberechtlichen Festsetzung kommt insoweit eine partielle Konzentrationswirkung zu. Die Klägerin hat jedoch deshalb keinen Anspruch auf die begehrte Marktfestsetzung, da die Beklagte zu den begehrten Zeitpunkten auf dem Friedrich-Ludwig-Jahn-Platz den Wochenmarkt selbst in rechtmäßiger Weise veranstaltet. Dabei ist für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung, ob der von der Beklagten durchgeführten Wochenmarkt aufgrund der Zuordnungsentscheidung des Bürgermeisters vom 4.4.1978 als gewerberechtlich festgesetzt im Sinne des § 69 Abs. 1 GewO gilt oder aufgrund der gemeindlichen Marktsatzung als öffentliche Einrichtung betrieben wird. Die Festsetzung nach § 69 GewO ist keine Erlaubnis, welche das Veranstalten eines Wochenmarktes überhaupt erst rechtlich ermöglicht. Ziel der Festsetzung ist vielmehr die unmittelbare Gestaltung der Veranstaltung insbesondere hinsichtlich Ort, Zeitraum und Art sowie die Herstellung des öffentlich-gewerberechtlichen Bezugszusammenhangs (vgl. Wirth, Das Institut der Festsetzung nach § 69 Gewerbeordnung, GewArch 1986, S. 46; Wirth, Die Festsetzung von Märkten in gemeindlicher Trägerschaft, GewArch 1986, S. 186). Die in Titel IV der Gewerbeordnung geregelten Veranstaltungstypen können daher in rechtlich zulässiger Weise auch ohne Festsetzung als so genannter Privatmarkt betrieben werden, allerdings mit der Folge, dass dann die Marktprivilegien entfallen. Das sich daraus ergebende Konkurrenzverhältnis um das Benutzungsrecht an dem Veranstaltungsplatz ist bei der Entscheidung über ein Festsetzungsbegehren gemäß § 69 GewO ebenso zu berücksichtigen wie ein konkurrierender Festsetzungsantrag (vgl. HessVGH, Beschl. v. 12. August 2004 – 8 TG 3522/03 -, GewArch 2004, S. 482; OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 19. Mai 2005 – 1 L 40/04 -, Juris). Die Durchführung des Wochenmarktes in gemeindeeigener Trägerschaft verstößt nicht gegen § 121 Abs. 1 der Hessischen Gemeindeordnung in der Fassung vom 1. April 2005 (GVBl. I S. 142), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.7.2006 (GVBl. I S. 394) – HGO -. Danach darf sich eine Gemeinde wirtschaftlich betätigen, wenn 1. der öffentliche Zweck die Betätigung rechtfertigt, 2. die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen öffentlichen Bedarf steht und 3. der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Es handelt sich bei der Voraussetzung unter Nr. 3 um eine echte Subsidiaritätsklausel, mit der der Privatwirtschaft einen Vorrang gegenüber der Gemeinde eingeräumt wird (vgl. LTDrucks. 16/2463 S. 38 und 59). Ein als öffentliche Einrichtung betriebener Wochenmarkt ist zwar eine freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe im Bereich der Daseinsfürsorge, stellt aber dennoch eine wirtschaftliche Betätigung dar, deren Zulässigkeit anhand der Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 HGO n.F. zu prüfen ist. Eine wirtschaftliche Betätigung liegt im Allgemeinen vor, wenn die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden kann (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, a.a.O.; Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht, Band II, HGO, Stand: März 2006, § 121 Rdnr. 3). Mit dem Veranstalten von Wochenmärkten bieten die Kommunen ihren Einwohnern eine Dienstleistung an, die – wie das vorliegende Verfahren zeigt – auch von Privaten gewinnorientiert am Markt angeboten werden kann. Das Veranstalten eines Wochenmarktes kann auch nicht mehr als nichtwirtschaftliches Unternehmen im Sinne des § 121 Abs. 2 HGO n.F. fingiert werden. Vor der Neufassung der Hessischen Gemeindeordnung mit Gesetz zur Änderung der Hessischen Gemeindeordnung und anderer Gesetze vom 31.1.2005 (GVBl. I S. 54) wurde das Veranstalten eines Wochenmarktes als öffentliche Einrichtung der Daseinsfürsorge unter den Auffangtatbestand der „Einrichtung ähnlicher Art“ des § 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO in der bis dahin geltenden Fassung subsumiert mit der Folge, dass die Zulässigkeitsbeschränkungen des § 121 Abs. 1 HGO nicht galten (vgl. Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht, Band II, HGO, Stand: März 2006, § 121 Rdnr. 29 ff.; Schneider/Dreßler/Lüll, HGO, § 121 Nr. 9-11). Dieser Auffangtatbestand ist mit der Neufassung der Hessischen Gemeindeordnung jedoch bewusst weggefallen. Nach den Gesetzesmaterialien sollte die bisher geltende Beschreibung der nicht wirtschaftlichen Tätigkeit in § 121 Abs. 2 HGO lediglich weitgehend beibehalten werden. Nur der Kernbereich der kommunalen Daseinsfürsorge, der dem hoheitlichen Handeln nahe steht, sollte geschützt bleiben (vgl. LTDrucks. 16/2463 S. 39). Hierzu zählt das Veranstalten eines Wochenmarktes nicht. Die Durchführung eines Wochenmarktes in gemeindeeigener Trägerschaft muss sich als wirtschaftliche Betätigung mithin an den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 121 Abs. 1 HGO n.F. messen lassen. Das Versorgungsinteresse der Einwohner rechtfertigt als öffentlicher Zweck insoweit die Veranstaltung des Wochenmarktes durch die Beklagte. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Durchführung des Langener Wochenmarktes durch die Beklagte nicht im angemessenen Verhältnis zu ihrer Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf steht. Als weitere Voraussetzung ist grundsätzlich zu prüfen, ob der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Allerdings greift zu Gunsten der Beklagten vorliegend die Bestandsschutzklausel des § 121 Abs.1 Satz 2 HGO n.F. ein, wonach für Tätigkeiten, die vor dem 1. April 2004 ausgeübt wurden, die Subsidiaritätsklausel des § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO n.F. nicht gilt. Die Vorschrift vermittelt jedoch nur insoweit Bestandschutz, als die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde auch am Stichtag zulässig war. Andernfalls käme der Bestandschutzklausel der Charakter einer Heilungsvorschrift zu (vgl. OVG Sachsen Anhalt, a.a.O.). Die Veranstaltung des Langener Wochenmarktes in gemeindeeigener Trägerschaft war nach § 121 HGO a.F. rechtmäßig, denn jedenfalls nach der alten Rechtslage wurde die Veranstaltung eines Wochenmarktes durch eine Gemeinde als nicht wirtschaftliches Unternehmen fingiert, weil es sich als öffentliche Einrichtung der Daseinsvorsorge um eine „Einrichtung ähnlicher Art“ im Sinne des § 121 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HGO a.F. handelte. Außerdem musste sich ein wirtschaftliches Unternehmen der Gemeinde noch nicht an einer Subsidiaritätsklausel zugunsten der Privatwirtschaft messen lassen. Damit steht der von der Beklagten zulässigerweise als öffentliche Einrichtung durchgeführte Wochenmarkt einem Festsetzungsanspruch der Klägerin gemäß § 69 Abs. 1 GewO entgegen. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf die hilfsweise beantragte Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die Ablehnung der beantragten Marktfestsetzung ist auch unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Der Bescheidungsantrag ist jedoch nicht bereits deshalb abzulehnen, weil ein öffentliches Interesse im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschl. v. 02. Januar 2006 – 6 B 55/05 -, GewArch 2006, S. 164) für die Durchführung des Marktes in gemeindeeigener Trägerschaft streiten würde. Die Veranstaltung eines Wochenmarktes dient zwar der Versorgung der Einwohner mit Frischwaren und damit einem öffentlichen Zweck im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGO n.F.. Dieses Versorgungsinteresse kann aber von einem privaten Dritten grundsätzlich ebenso erfüllt werden. Es ist an dieser Stelle auch nicht der Abwägungsvorgang vorzuziehen und festzustellen, wer von den Konkurrenten gegebenenfalls den öffentlichen Zweck besser erfüllen könnte. Vielmehr muss ein öffentliches Interesse dergestalt vorliegen, das für die Marktdurchführung gerade durch den bisherigen Veranstalter spricht und das durch die beantragte Marktfestsetzung verletzt würde. Ein so verstandenes öffentliches Interesse für eine Veranstaltung des Langener Wochenmarktes durch die Beklagte ist nicht ersichtlich. Damit ergibt sich für die Klägerin ein Anspruch auf eine ermessensgerechte Auswahlentscheidung, dem die Beklagte jedoch unter Berücksichtigung der im Klageverfahren gemäß § 114 S. 2 VwGO ergänzten Ermessenerwägungen in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Ein Ermessensfehler, insbesondere der gerügte Ermessensnichtgebrauch, liegt nicht vor. Steht ein Verwaltungsakt im Ermessen der Behörde, so überprüft das Gericht gemäß § 114 S. 1 VwGO auch, ob dieses Ermessen in rechtmäßiger Weise ausgeübt wurde, jedoch nur in dem in dieser Vorschrift genannten begrenzten Umfang. Eine Ermessensentscheidung ist daher lediglich darauf zu überprüfen, ob die Behörde ihr Ermessen überhaupt betätigt hat (Ermessensnichtgebrauch bzw. Ermessensunterschreitung), ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind (Ermessensüberschreitung) oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (Ermessensfehlgebrauch durch Ermessensdefizit oder sachwidrige Erwägungen). Der Klägerin ist zuzugeben, dass die im Verwaltungsverfahren eingestellten Ermessenserwägungen ausgesprochen dürftig sind. Allerdings kann den Formulierungen in den maßgeblichen Verwaltungsentscheidungen nicht entnommen werden, dass das Erfordernis einer Auswahlentscheidung nicht gesehen wurde. Auf die in der Behördenakte befindlichen Vermerke zur Rechtslage kommt es insoweit nicht an. In ihrem Bescheid vom 6.10.2004 hat die Beklagte ausgeführt, dass der Wochenmarkt von ihr ausgerichtet werde und derzeit kein Interesse bestehe, diese seit 30 Jahren bestehende Verfahrensweise, mit der sie durchweg positive Erfahrungen gemacht habe, zu ändern. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass ihr die Möglichkeit, dass der Wochenmarkt auch von einem privaten Konkurrenten veranstaltet werden könnte, durchaus bewusst war und hat insoweit eine Auswahlentscheidung zu ihren eigenen Gunsten getroffen. Im Widerspruchsbescheid wurde die Entscheidung mit der Ermessenserwägung untermauert, dass auch nach § 121 HGO in der neuen Fassung einer Gemeinde die Möglichkeit verbleiben müsse, rentierliche Betriebe weiterzuführen. Der Einwand der Klägerin, die Widerspruchsbehörde habe ihrer Erwägung die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs zur alten Rechtslage zugrunde gelegt, greift vorliegend deshalb nicht durch, weil aufgrund des Eingreifens der Bestandsschutzklausel hier die Subsidiaritätsklausel in der Tat nicht anwendbar ist und die alte Rechtslage insoweit weiterhin Aktualität besitzt. Ein gänzlicher Ermessensausfall kann daher nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat das von ihr getätigte Ermessen unter Berücksichtigung der Ergänzungen im Klageverfahren (§ 114 S. 2 VwGO) in rechtmäßiger Weise ausgeübt. Insbesondere war es vorliegend bei der Ausübung des Ermessens nicht erforderlich, einen Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsvergleich anzustellen. Wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat, stellt die Subsidiaritätsklausel des § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO vorliegend kein Ermessenskriterium dar. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die verschärften Voraussetzungen für die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden nur auf nach dem Stichtag begonnene oder erweiterte Betätigungen angewandt werden (vgl. LTDrucks. 16/2463 S. 59 f.). Der mit der Stichtagsregelung gewährleistete Bestandschutz würde unterlaufen, wenn die Subsidiaritätsklausel im Rahmen des Ermessens Anwendung finden müsste, obwohl die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde zum Stichtag zulässig ausgeübt wurde. Das bedeutet für das vorliegende Verfahren, dass es unerheblich ist, wer von den Beteiligten den Langener Wochenmarkt besser und wirtschaftlicher durchführen könnte. Ein Ermessensdefizit liegt insoweit nicht vor. Die Entscheidung, den seit 30 Jahren erfolgreich und gewinnbringend durchgeführten Wochenmarkt weiterhin selbst ausrichten zu wollen, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Die im Klageverfahren ergänzten Ermessensgesichtspunkte der Kontinuität, der Verbesserung der örtlichen Infrastruktur und der Sicherstellung des Marktzugangs für örtliche Kleinhändler sind ausreichend und tragen die nach pflichtgemäßen Ermessen vorzunehmende Auswahlentscheidung. Weitere Gesichtspunkte, die bei der Ermessensausübung notwendigerweise zu berücksichtigen gewesen wären, sind nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung beruht soweit die Klage zurückgenommen wurde auf § 155 Abs. 2 VwGO, im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet in § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Ziffer 11, 711 ZPO seine gesetzliche Grundlage. Die Klägerin betreibt bundesweit die Organisation und Durchführung von Wochenmärkten im Sinne des § 67 GewO. Sie begehrt von der Beklagten die Festsetzung eines solchen zu ihren Gunsten. Auf der Grundlage ihrer Satzung zur Regelung des Marktverkehrs (Marktsatzung) richtet die Beklagte jeden Dienstag und Freitag von 07:00 Uhr bis 17:00 Uhr einen Wochenmarkt auf dem Friedrich-Ludwig-Jahn-Platz in ihrem Stadtgebiet aus. Mit Schreiben vom 01.10.2004 beantragte die Klägerin bei der Beklagten zu ihren Gunsten die Festsetzung eines Wochenmarktes nach § 67 GewO ab dem 02.01.2005 für einen Zeitraum von fünf Jahren, wobei der Wochenmarkt zur gleichen Zeit und am gleichen Ort stattfinden sollte wie bisher der von der Beklagten betriebene Wochenmarkt. Außerdem beantragte sie mit gleichem Schreiben die Erteilung einer entsprechenden Sondernutzungserlaubnis für die Durchführung des Wochenmarktes. Mit Schreiben vom 06.10.2004 lehnte die Beklagte die Festsetzung mit der Begründung ab, die dienstags und freitags stattfindenden Wochenmärkte auf dem Friedrich-Ludwig-Jahn-Platz in Langen seien aufgrund der Satzung zur Regelung des Marktverkehrs (Marktsatzung) geregelt und dauerhaft festgesetzt worden. Danach richte die Beklagte die Wochenmärkte selbst aus. Es bestehe kein Interesse, diese seit fast 30 Jahren bestehende Verfahrensweise zu ändern und die Ausrichtung des Wochenmarktes durch einen Dritten vornehmen zu lassen. Auf Hinweis der Beklagten, dass es sich bei dem Schreiben um einen rechtsmittelfähigen Bescheid handele, legte die Klägerin mit Schreiben vom 18.11.2004 Widerspruch gegen diesen Bescheid ein mit der Begründung, § 69 GewO schreibe vor, dass die Wochenmärkte festzusetzen seien, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen vorlägen. Die Beklagte habe insofern keinen Ermessensspielraum. Mit Bescheid vom 25.04.2005, zugestellt am 29.04.2005, wies der Landrat des Kreises Offenbach als Behörde der Landesverwaltung den Widerspruch als unbegründet zurück. Die Durchführung des Wochenmarktes durch die Klägerin widerspreche dem öffentlichen Interesse im Sinne des § 69 a Abs. 1 Nr. 3 GewO, da der Wochenmarkt in Langen seit nunmehr 30 Jahren aufgrund der Satzung zur Regelung des Marktverkehrs (Marktsatzung) als öffentliche Einrichtung von der Beklagten selbst abgehalten werde. § 121 Abs. 1 HGO in der neuen Fassung stehe einer wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde nicht entgegen, denn auch danach müsse einer Gemeinde die Möglichkeit verbleiben, rentierliche Betriebe weiterzuführen. Es bestehe daher ein überwiegendes öffentliches Interesse der Beklagten und ihrer Einwohner an der Durchführung des Wochenmarktes in der bisherigen Form. Mit bei Gericht am 27.05.2005 eingegangenem Telefax hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, aus § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO ergebe sich ein Anspruch auf Festsetzung des beantragten Wochenmarkts zu ihren Gunsten. Der angeführte Versagungsgrund des § 69 a Abs. 1 Nr. 3 GewO, wonach die Durchführung des Wochenmarktes durch die Klägerin dem öffentlichen Interesse widerspreche, sei nicht geeignet, die Ablehnung des Festsetzungsanspruchs zu tragen. Der von der Beklagten durchgeführte Wochenmarkt könne ihrem Festsetzungsanspruch als konkurrierende Veranstaltung nicht entgegengehalten werden, da dieser weder rechtmäßig sei noch ein öffentliches Interesse für ihn streite. Die Veranstaltung von Wochenmärkten sei eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne von § 121 Abs. 1 HGO. Das gelte selbst unter der Annahme, dass das Veranstalten insbesondere von traditionellen kommunalen Märkten eine zulässige freiwillige Selbstverwaltungstätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge darstelle. Die Veranstaltung von Wochenmärkten sei auch nicht gem. § 121 Abs. 2 HGO fiktiv als nicht wirtschaftlich fingiert, denn nicht alle Einrichtungen der Daseinsvorsorge seien aus dem Anwendungsbereich der Bestimmungen über das kommunale Wirtschaftsrecht ausgenommen. Es fehle aber an einem (überwiegenden) öffentlichen Interesse an einer Veranstaltung der Wochenmärkte durch die Beklagte, da das Versorgungsinteresse der Allgemeinheit von der Klägerin ebenso gut erfüllt werden könne. Demnach könne die Beklagte auch aus der Bestandsschutzklausel des § 121 Abs. 1 S. 2 HGO keine Legitimation für die Eigenveranstaltung des Wochenmarktes herleiten. Der Festsetzungsantrag der Klägerin könne auch nicht unter Hinweis auf eine entgegenstehende konkurrierende Festsetzung zugunsten der Beklagten selbst abgelehnt werden, denn den Verwaltungsvorgängen lasse sich keine besondere gewerberechtliche Festsetzung des Wochenmarktes nach § 69 Abs. 1 GewO zugunsten der Beklagten entnehmen. Die in der „Festsetzungsurkunde“ vom 04.04.1978 getroffene Zuordnungsentscheidung im Sinne der Übergangsvorschrift des Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 05.07.1976 sei nicht wirksam. Die Durchführung des Wochenmarktes als öffentliche Einrichtung auf der Grundlage der Marktordnung vom 06.03.1975 stelle weder eine Marktfestsetzung nach den §§ 64 bis 71 GewO a.F. noch eine „alte Berechtigung“ im Sinne der Übergangsvorschrift dar. Nach den vorstehenden Ausführungen hätten die Anträge der Klägerin nicht mit dem Hinweis auf die Wochenmarktdurchführung durch die Beklagte selbst abgelehnt werden dürfen. Vielmehr sei eine Auswahlentscheidung zwischen einer Wochenmarktdurchführung durch die Klägerin oder einer Fortsetzung der Eigendurchführung geboten gewesen, die die Beklagte jedoch vollständig unterlassen habe. Die gebotene Auswahlentscheidung müsse jedoch zu einer vorrangigen Wochenmarktdurchführung durch die Klägerin führen, da sie die Veranstaltung des Wochenmarktes besser und wirtschaftlicher erfüllen könne. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 06.10.2004 und des Widerspruchsbescheides des Kreises Offenbach vom 25.04.2005 zu verpflichten, einen Wochenmarkt auf dem Friedrich–Ludwig–Jahn-Platz in Langen (Hessen) dienstags und freitags von 07:00 Uhr bis 17:00 Uhr zur regelmäßigen Durchführung für einen Zeitraum von fünf Jahren zugunsten der Klägerin als Veranstalterin festzusetzen; hilfsweise, den Antrag der Klägerin vom 01.10.2004 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die beantragte Marktfestsetzung sei zu Recht nach § 69 a Abs. 1 Nr. 3 GewO mit dem Argument versagt worden, dass die Beklagte zu den begehrten Zeitpunkten auf dem Friedrich-Ludwig-Jahn-Platz den Wochenmarkt selbst veranstalte. Die sich aus dem Antrag der Klägerin auf Übernahme des Marktbetriebes ergebende Konkurrenzsituation sei durch eine Auswahlentscheidung zu lösen. Eine Ermessensreduzierung zugunsten der Klägerin liege nicht vor. Die Beklagte betreibe den streitgegenständlichen Wochenmarkt in rechtlich zulässiger Weise. Die Veranstaltung des Wochenmarktes durch die Beklagte verstoße nicht gegen § 121 HGO. Es handele sich um eine Einrichtung der Daseinsvorsorge, die auch nach der Neufassung des § 121 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HGO als nicht wirtschaftliche Betätigung fingiert werde. Jedenfalls greife zugunsten der Beklagten die Bestandsschutzklausel des § 121 Abs. 1 S. 2 HGO n.F. ein, da sie den Langener Wochenmarkt mindestens seit 1975 in rechtmäßiger Weise abhalte. Aufgrund der Zuordnung vom 04.04.1978 betreibe sie den Wochenmarkt als gewerberechtlich festgesetzten Markt. Letztendlich komme es jedoch nicht darauf an, ob der von der Beklagten betriebene Wochenmarkt als festgesetzt im Sinne von § 69 GewO gelte, denn es sei auch möglich, einen so genannten Privatmarkt abzuhalten. Jedenfalls als solchen betreibe die Beklagte auf der Grundlage ihrer Marktsatzung den Langener Wochenmarkt in rechtmäßiger Weise. Die Abhaltung des Wochenmarktes sei auch nach § 121 HGO a.F. rechtmäßig gewesen, denn jedenfalls nach der alten Rechtslage sei die Veranstaltung eines Wochenmarktes durch eine Gemeinde als nicht wirtschaftliches Unternehmen fingiert worden, weil es sich insoweit als Einrichtung der Daseinsvorsorge um eine „Einrichtung ähnlicher Art“ im Sinne des § 121 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HGO a.F. gehandelt habe. Da die Bestandsschutzklausel des § 121 Abs. 1 S. 2 HGO n.F. somit eingreife, sei die Veranstaltung des Wochenmarktes durch die Beklagte nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 121 Abs. 1 Nr. 3 HGO n.F. zu messen. Daraus folge, dass die Subsidiaritätskriterien auch im Rahmen der Ermessenserwägungen nicht zu berücksichtigen seien. Die Entscheidung der Beklagten, den Wochenmarkt wie bisher selbst weiter zu betreiben, sei unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Sie führe seit 30 Jahren mit Erfolg den Wochenmarkt durch. Aus Gründen der Kontinuität sei es zweckmäßig, dass sie den Wochenmarkt auch weiterhin betreibe. Als Veranstalterin des Wochenmarktes könne sie eine krisenfeste, reibungslose und ungestörte Versorgung der Bevölkerung sicherstellen. Die Abhaltung des Marktes diene zudem der Verbesserung der örtlichen Infrastruktur. Die eigenverantwortliche Veranstaltung des Marktes ermögliche der Beklagten, den Zugang zum Markt für örtliche Kleinhändler dauerhaft zu sichern. Im Übrigen habe sie ein anerkanntes Interesse daran, einen rentierlichen Betrieb nicht einem interessierten Privatunternehmen überlassen zu müssen. Angesichts letzter Ermessenserwägung im Widerspruchsbescheid und angesichts der Erwägung in dem Ablehnungsbescheid vom 06.10.2004, dass die Beklagte den Wochenmarkt 30 Jahre lang mit positiven Erfahrungen geführt habe, treffe es nicht zu, dass die Bescheide aufgrund eines Ermessensausfalls rechtswidrig seien. Die Klägerin hat ihren mit dem Klageschriftsatz angekündigten Antrag zu 2) auf Überlassung des Friedrich-Ludwig-Jahn-Platzes in Langen (Hessen) für die beantragte Marktdurchführung und auf Erteilung einer entsprechenden Sondernutzungserlaubnis in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.