3 L 1089/18.DA

Leitsatz: Der Anspruch eines Antragstellers im Eilverfahren auf das Freihalten von freien Schülerplätzen in einer weiterführenden Schule bis zur endgültigen Entscheidung über seine Aufnahme in diese Schule setzt voraus, dass er in seinem Widerspruchsverfahren voraussichtlich Erfolg haben wird, also einen durch das Eilverfahren zu sichernden Anspruch auf Aufnahme in die begehrte Schule hat. Die Leistungen in der Grundschule und die Geeignetheit für einen Bildungsgang sind keine Kriterien, die nach § 70 Abs. 3 HSchG bei der Entscheidung über die Aufnahme in eine bestimmte weiterführende Schule anzuwenden sind. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt. Über den Eilantrag entscheidet gemäß § 87 a Abs. 2, 3 VwGO der Berichterstatter anstelle der Kammer, da sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben. Der Antrag, der Antragsgegnerin zu untersagen, die Ersatzschülerplätze an der C-Schule, Gymnasium der Stadt Offenbach, für die Klasse 5 für das Schuljahr 2018/2019 mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht bestandskräftig über den Annahmeantrag der Antragstellerin entschieden ist, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Sicherung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO). Vorliegend beantragt die Antragstellerin nicht unmittelbar die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Aufnahme in die C-Schule, sondern lediglich zur Freihaltung eventuell frei werdender "Nachrückerplätze" von Mitbewerbern. Damit trägt sie offenbar der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichts und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs Rechnung, wonach das Teilhaberecht eines in einem Auswahlverfahren nicht zum Zuge gekommenen Bewerbers um Aufnahme in eine bestimmte Schule mit bereits erfolgter Vergabe der Plätze an die ausgewählten Bewerber und damit verbundener Kapazitätserschöpfung untergeht, selbst wenn die der Platzvergabe zugrunde liegende Auswahlentscheidung mit Mängeln behaftet war (vgl. nur Hess. VGH, Beschl. v. 16.09.2015 - 7 B 1594/15 -, juris; VG Darmstadt, Beschl. v. 26.08.2015 - 3 L 1146/15.DA, juris). Aber auch der Anspruch auf das Freihalten von frei werdenden Plätzen setzt voraus, dass die Antragstellerin in ihrem Widerspruchsverfahren voraussichtlich Erfolg haben wird, also einen durch das Eilverfahren zu sichernden Anspruch auf Aufnahme in die begehrte Schule hat. Dies ist nach im Eilverfahren allein möglicher summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht der Fall. Denn der Antragstellerin ist der Zugang zu dem von ihren Eltern gewählten weiterführenden Bildungsgang durch den Besuch zumindest der D-Schule in Offenbach am Main, einem Gymnasium, und auch der Förderstufe an der E-Schule in Offenbach möglich. Bestehen aber im Gebiet eines Schulträgers mehrere weiterführende Schulen desselben Bildungsgangs, kann die Aufnahme in eine bestimmte Schule nicht beansprucht werden, § 70 Abs. 1 Satz 2 Hessisches Schulgesetz (HSchG). Der Besuch dieser Schulen ist der Antragstellerin auch zumutbar. Ob das Auswahlverfahren, das zur Ablehnung der Aufnahme der Antragstellerin in die von ihren Eltern gewünschte C-Schule geführt hat, in jeder Hinsicht ordnungsgemäß war, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen. Denn auch dann, wenn das gemäß § 14 Abs. 2 der Verordnung zur Gestaltung des Schulverhältnisses (VOGSV) durchzuführende Verfahren fehlerbehaftet und rechtswidrig gewesen sein sollte, ist das Ermessen des Antragsgegners nicht so reduziert, dass allein eine Aufnahme der Antragstellerin in die C-Schule rechtmäßig wäre. Die Antragstellerin hat weder vorgetragen, noch ist ersichtlich, dass sie eines der in § 70 Abs. 3 HSchG, § 14 Abs. 2 VOGSV genannten vorrangigen Kriterien erfüllt, die durch eine eventuell vorschnelle Auslosung übergangen worden sein könnten. Zudem kann die Antragstellerin in dem von ihren Eltern gewählten Bildungsgang an dem Gymnasium D-Schule beschult werden, auch wenn der Schulweg zur D-Schule weiter ist als der Schulweg zur C-Schule. Der Umstand eines längeren Schulwegs begründet ohne das Hinzutreten weiterer in der körperlichen oder psychischen Konstitution der Antragstellerin begründeter Belastungen allein keine Unzumutbarkeit des dortigen Schulbesuchs (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 16.09.2015 - 7 B 1594/15 -, juris). Hierzu ist aber ebenfalls nichts von der Antragstellerseite vorgetragen worden. Abgesehen davon sind Schulwege, einschließlich der Fußwege von der Wohnung zur nächstgelegenen Haltestelle und von der der Schule nächstgelegenen Haltestelle zur Schule von bis zu 60 Minuten einer gesunden Schülerin in der Jahrgangsstufe 5 eines Gymnasiums jedenfalls regelmäßig zumutbar (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.01.2009 - 6 B 78.08 -, juris; Hess. VGH, Beschl. v. 16.09.2015, a.a.O.; Rux/Niehues, Schulrecht, 5. Aufl. 2013, Rdnr. 1342). Der Schulweg sowohl zur D-Schule als auch zur E-Schule ist wesentlich kürzer (3,8 bzw. 2,5 km) als der höchstens zumutbare Schulweg und bedeutet auch bei der Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel jeweils einen Zeitaufwand von rund einer halben Stunde. Da auch keine besonderen sozialen Umstände vorgetragen worden sind, die der Antragstellerin einen Besuch der D- oder der E-Schule unzumutbar machen könnten, liegen keine Gründe vor, die das Aufnahmeermessen so einschränken, dass eine Aufnahme der Antragstellerin in die C-Schule geboten wäre. An diesem Ergebnis kann auch der Vortrag der Antragstellerseite nichts ändern, die Lehrerkonferenz der F-Schule habe der Antragstellerin angeblich die C-Schule "empfohlen". Die Empfehlung bezieht sich ausweislich des Schreibens der Schule vom 13.03.2018 lediglich auf den Bildungsgang Gymnasium. In dem Schreiben heißt es dann weiter, die Anmeldung werde "mit dem Ziel der Entscheidung über eine Aufnahme" an die C-Schule weitergeleitet. Dies beruht auf dem Wunsch der Eltern; mit der Formulierung wird deutlich, dass einer Aufnahme noch eine Entscheidung hierüber vorausgehen werde und es sich jedenfalls nicht um eine Empfehlung für die Aufnahme gerade in diese Schule handelt. Auch die anerkannt guten Leistungen der Antragstellerin in der Grundschule sind kein ausreichendes Kriterium, mit dem eine Aufnahme in die C-Schule zwingend vorzunehmen wäre. Entgegen ihrer Ansicht ist die Antragstellerin deswegen nicht vorrangig - vor Durchführung eines Losverfahrens - zu berücksichtigen. Denn die Leistungen in der Grundschule und die Geeignetheit für einen Bildungsgang sind keine Kriterien, die nach § 70 Abs. 3 HSchG bei der Entscheidung über die Aufnahme in eine bestimmte weiterführende Schule anzuwenden sind, sondern Voraussetzung hierfür. Kann die Antragstellerin mithin den von ihren Eltern für sie gewählten weiterführenden Bildungsgang an der D-Schule oder auch zunächst in der Förderstufe in zumutbarer Weise beschreiten, fehlt es zugleich an der Dringlichkeit der von der Antragstellerin beantragten einstweiligen Anordnung und damit am Anordnungsgrund. Die Antragstellerin hat als im Eilverfahren Unterlegene die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.