3 L 1146/15.DA

Leitsatz: Es fällt in den Bereich Organisationsermessens der Schule bzw. der Schulaufsichtsbehörde, wenn freie Plätze einer weiterführenden Schule nicht in die Verlosung kommen, weil sie für Widerspruchsfälle und mögliche Querversetzungen freigehalten werden sollten und mittlerweile mit "sozialen Härtefällen" belegt sind. Eine Aufnahme von weiteren Schülern über die Kapazität hinaus steht im Organisationsermessen der Schule. Daraus entspringen keine subjektiven Rechte auf Erhöhung der Kapazität, sondern allenfalls Rechtsreflexe auf Seiten der Schülerinnen und Schüler oder ihrer gesetzlichen Vertreter. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Der Antrag, "im Wege der einstweiligen Anordnung anzuordnen, dass der Antragsteller zum Beginn des Schuljahres 2015/2016 in die x-Schule eingeschult wird", d.h. den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, den Antragsteller für das Schuljahr 2015/2016 vorläufig in die Jahrgangsstufe 5 der x-Schule A-Stadt aufzunehmen, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO). Begehrt ein Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung im Ergebnis die Vorwegnahme der Hauptsache, kann eine einstweilige Anordnung nur ergehen, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendig ist. Eine derartige Vorwegnahme der Hauptsache ist selbst in den Fällen, in denen aus zeitlichen Gründen ein Hauptsacheverfahren kaum durchführbar ist, nur bei drohender Gefahr schwerwiegender, irreparabler Nachteile zulässig (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 06.03.2008 - 1 B 166/08 -, juris; VG Darmstadt, Beschl. v. 21.12.2006 - 5 G 2478/06 [3] -, juris, v. 11.03.2008 - 3 L 313/08.DA -, juris, und v. 06.08.2013 - 3 L 840/13.DA - ), dabei muss ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache sprechen (ständige Rspr. der Kammer, vgl. Beschl. v. 14.08.2013 - 3 L 1006/13.DA -, juris, bestätigt durch Hess. VGH, Beschl. v. 25.10.2013 - 7 B 1889/13 - , ESVGH 64, 88 = LKRZ 2014, 78; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., § 123 Rdnr. 14 m. w. Nw.). Auch wenn der "vorläufige" Besuch der x-Schule nach einer möglichen Abweisung der Klage im Hauptsacheverfahren rechtlich rückgängig zu machen wäre, handelt es sich vorliegend um eine "vorläufige" Vorwegnahme (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., Rdnr. 179) der Hauptsache, denn tatsächlich käme es dann nach (für den Antragsteller negativem) Abschluss des Hauptsacheverfahrens aus pädagogischen Gründen wohl kaum in Frage, die Lenkung an diese Schule aufzuheben und dem Antragsteller einen Schulwechsel zur y-Schule zuzumuten (vgl. VG Darmstadt, Beschl. v. 14.08.2013, a.a.O.; Beschl. v. 14.08.2013 - 3 L 1028/13 -). Nimmt der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO - wie hier - die Hauptsache im Wesentlichen vorweg, so sind an die Prognose der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, die zur Bejahung eines Anordnungsanspruchs vorliegen müssen, besonders hohe Anforderungen zu stellen. Ein die vorläufige Aufnahme in eine bestimmte Schule im Wege der einstweiligen Anordnung legitimierender Anordnungsanspruch ist grundsätzlich nur dann zu bejahen, wenn nach dem Erkenntnisstand des Gerichts im Zeitpunkt der Eilentscheidung ein Anspruch des Antragstellers auf Aufnahme in diese Schule besteht oder es ganz überwiegend wahrscheinlich ist, dass ein Recht des Antragstellers auf eine ermessensfehlerfreie Auswahl zwischen den Aufnahmebewerbern fortbesteht und eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung zu seiner Aufnahme führen wird (Hess. VGH, Beschl. v. 25.10.2013, a.a.O.; Beschlüsse v. 31.08.2010 - 7 B 1765/10 - und vom 21.12.2011 - 7 B 2305/11 -). Diese Voraussetzungen sind nach - in diesem Eilverfahren allein möglicher - summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht erfüllt. Der Antragsteller hat bei Erschöpfung der Kapazität keinen Anspruch auf Besuch einer bestimmten Schule. Auch ist die getroffene Ermessensentscheidung nicht zu beanstanden. Die Rechtsgrundlage für die Entscheidung, den Antragsteller auf die y-Schule zu lenken, ergibt sich aus § 70 des Hessischen Schulgesetzes (HSchG) i.V.m. § 14 der Verordnung über die Gestaltung des Schulverhältnisses - VOGSV - vom 19.08.2011 (ABl. S. 546), geändert durch Verordnung vom 29.04.2014 (ABl. S. 234). Gemäß § 70 Abs. 1 Satz HSchG besteht mit dem Beginn der Schulpflicht nach Maßgabe der Zugangsregelungen Anspruch auf Aufnahme in eine Schule des Schulträgers, in dessen Gebiet der Schüler den gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der Antragsteller hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in A-Stadt. Nach Satz 2 der Vorschrift kann die Aufnahme in eine bestimmte Schule nicht beansprucht werden, wenn es im Gebiet des Schulträgers mehrere weiterführende Schulen desselben Bildungsganges gibt. So verhält es sich hier, denn in der Stadt A-Stadt wird das von dem Antragsteller gewählte Bildungsangebot an insgesamt sechs Schulen angeboten. Der Antragsteller hat sich für den Bildungsweg der schulformübergreifenden (integrierten) Gesamtschule entschieden und wurde auch einer integrierten Gesamtschule, der y- Schule, zugewiesen. Abgesehen davon lässt dieser Bildungsweg in der 5. Jahrgangsstufe noch offen, welcher Abschluss angestrebt wird. Der Bildungsweg in der schulformübergreifenden integrierten Gesamtschule beinhaltet alle nach dem hessischen Schulgesetz vorgesehenen Bildungsgänge, nämlich den zum Hauptschul- und zum Realschulabschluss sowie zum gymnasialen Bildungsgang. Das Teilhaberecht auf Zugang zu einer bestimmten Schule besteht darüber hinaus grundsätzlich nur im Rahmen einer normativ festgelegten Aufnahmekapazität. Diese bestimmt sich durch die vom Schulträger nach Maßgabe der §§ 144 ff. HSchG festzulegende Zügigkeit der jeweiligen Schule - im Fall der x-Schule sechs Klassen - und durch die nach § 144 a Abs. 5 HSchG erlassene Verordnung über die Festlegung der Anzahl und der Größe der Klassen, Gruppen und Kurse in allen Schulformen - SchulkapazitätsVO - vom 21.06.2011 (ABl. S. 232). § 1 Satz 1 SchulkapazitätsVO setzt als Schülerhöchstzahlen für die Größe der Klassen, Gruppen und Kurse einer integrierten Gesamtschule 27 fest. Die im Schuljahr 2015/2016 hiernach bestehende Aufnahmekapazität der x-Schule von 162 Plätzen ist nach erfolgter Vergabe dieser Plätze an eine entsprechende Anzahl aufgenommener Schülerinnen und Schüler erschöpft. Dies gilt auch angesichts der Tatsache, dass drei dieser 162 Plätze nicht in die Verlosung gekommen sind. Denn es fällt auch in den Bereich des oben genannten Organisationsermessens der Schule bzw. der Schulaufsichtsbehörde, dass diese Plätze für Widerspruchsfälle und mögliche Querversetzung freigehalten wurden und mittlerweile mit sozialen Härtefällen belegt sind, wie die Antragsgegnerin mit unwidersprochen gebliebenem Schriftsatz vom 21.08.2015 vorträgt. Danach wurden in allen diesen Fällen die dargelegten sozialen Gründe zur Aufnahme an der Schule überprüft und in sämtlichen drei Fällen wurde zusätzlich ein amtsärztliches Gutachten eingeholt. In allen drei Fällen wurden entsprechende Empfehlungen der Amtsärzte für den Besuch der x-Schule ausgesprochen. Zwar war in der Zwischenzeit noch ein vierter Platz an der x-Schule freigeworden; dieser ist aber nach Begutachtung eines Amtsarztes ebenfalls mit einem sozialen Härtefall besetzt worden, was zur Erschöpfung der Kapazität der x-Schule führt und einem sich aus dem Teilhaberecht des Antragstellers ergebenden Aufnahmeanspruch innerhalb der Aufnahmekapazität der x-Schule entgegensteht. Eine Aufnahme von weiteren Schülern über die Kapazität hinaus steht im Organisationsermessen der Schule. Daraus entspringen keine subjektiven Rechte auf Erhöhung der Kapazität, sondern allenfalls Rechtsreflexe auf Seiten der Schülerinnen und Schüler oder ihrer gesetzlichen Vertreter. Wäre es anders, würde die in der genannten Verordnung vorgesehene Höchstschülerzahl von 27 keinen Bestand mehr haben, weil Schülerinnen und Schüler sonst regelmäßig eine Aufnahme bis zu einer "absoluten Kapazitätsobergrenze" verlangen könnten (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 28.11.1994 - 7 TG 2609/94 -; VG Darmstadt, Beschl. v. 14.08.2013 - 3 L 1006/13.DA -, a.a.O.; VG Wiesbaden, Beschl. v. 11.08.2005 - 6 G 1061/05 - und v. 13.08.2007 - 6 G 832/07 -, juris), wo immer diese auch liegen mag. Ob die Zweifel der Antragstellerseite an der Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens, das zur Ablehnung der Aufnahme des Antragstellers in die x-Schule geführt hat, berechtigt sind oder nicht, kann dahinstehen. Denn selbst wenn Mängel der Platzvergabe vorliegen, verliert der in einem Auswahlverfahren nicht zum Zuge gekommene Bewerber um Aufnahme in eine bestimmte Schule sein Teilhaberecht, sobald die Plätze an die ausgewählten Bewerber vergeben sind und damit die Kapazität erschöpft ist. Die Aufnahmekapazität der Schule kann nicht durch die Rücknahme der rechtsfehlerhaft erfolgten Vergabe eines Platzes an einen anderen Bewerber wiederhergestellt werden; das verbieten der Vertrauensschutz sowie das im Normalfall lediglich relativ bessere Teilhaberecht des in einem defizitären Auswahlverfahren unterlegenen Schülers (Hess. VGH, Beschlüsse v. 25.10.2013, a.a.O., und 28.11.1994 - 7 TG 2609/94, 7 TG 2625/94 -). Auch eine Erweiterung der rechtlich festgelegten Aufnahmekapazität einer Schule bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit ist bei einer fehlerhaften Auswahlentscheidung nicht möglich, weil in den verordnungsrechtlich festgelegten Schülerhöchstzahlen pädagogische Erfahrungswerte zum Ausdruck kommen, bis zu welcher Klassenstärke eine erfolgreiche Erziehungs- und Bildungsarbeit gewährleistet ist. Die Zulassung einer überkapazitären Aufnahme in jedem Fall, in dem der Ablehnung der Aufnahme eines Schülers eine defizitäre Auswahlentscheidung zu Grunde liegt, ginge folglich mit einer nicht zu rechtfertigenden Beeinträchtigung der Bildungsansprüche der aufgenommenen Schüler einher (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 25.10.2013, a.a.O.; Nieders. OVG, Beschl. v. 18.12.2008 - 2 ME 569/08 -, NVwZ-RR 2009, 372). Im Übrigen teilt die Kammer die herrschende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Auswahl durch Los nicht von vornherein rechtlichen Bedenken unterliegt. Sind weitere Abwägungskriterien nicht vorhanden oder nicht erfüllt, lässt sich eine gerechte Auswahlentscheidung dadurch gewährleisten, dass die nach Berücksichtigung individueller Härtefälle freien Plätze nach dem Zufallsprinzip, also auch durch ein Losverfahren, vergeben werden (Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Band 1, Schulrecht, 5. Auflage, Rdnr. 775 m. w. Nw in Fn. 956). Auch unter dem Gesichtspunkt der ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einen Aufnahmeanspruch geltend machen. Ein solcher Anspruch trotz Erschöpfung der normativ vorgegebenen Aufnahmekapazität kann nur ausnahmsweise bestehen, und zwar dann, wenn eine Schule von den Schülerhöchstzahlen zugunsten der Aufnahme einer höheren Anzahl von Schülern "freiwillig" abweicht und diese erweiterte Kapazität die Aufnahme des abgelehnten Schülers gemäß § 1 Satz 2 SchulkapazitätsVO erlaubt, oder wenn die auf einer fehlerhaften Auswahlentscheidung beruhende Ablehnung das Recht des Schülers auf Besuch eines bestimmten weiterführenden Bildungsganges und das korrespondierende Recht seiner Eltern aus § 77 Abs. 1 Satz 1 und 2 HSchG, diesen Bildungsgang zu wählen, beeinträchtigt. Dann besteht über die normativ festgelegten Kapazitätsgrenzen hinausgehend eine Aufnahmemöglichkeit bis zur äußersten Grenze der Funktionsfähigkeit der Schule (Hess. VGH, Beschl. v. 25.10.2013, a.a.O., m. w. Nw.; Beschlüsse v. 05.11.1991 - 7 TG 2074/91 -, NVwZ-RR 1992, 361 und v. 28.11.1994 - 7 TG 2609/94 -). Ein Ausnahmefall ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Keiner der genannten Ausnahmekonstellationen liegt hier vor, so dass der Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung, der im Fall einer Ermessenreduzierung auf Null zu einem Anspruch des Antragstellers auf Aufnahme hätte führen können, durch die Vergabe der Plätze an andere Kinder untergegangen ist. Die Schule hat keine Erhöhung ihrer Schülerhöchstzahl pro Klasse vorgenommen. Auch ist dem Antragsteller der Zugang zu dem von seinen Eltern gewählten weiterführenden Bildungsgang an einer integrierten Gesamtschule durch den Besuch der y-Schule möglich. Der Besuch dieser Schule ist für den Antragsteller auch nicht unzumutbar. Der Fußweg ist ca. 2,2 km lang; mit öffentlichen Verkehrsmitteln ist die y-Schule nach eigenen Angaben der Antragstellerseite in 17 Minuten einschließlich Fußweg zu erreichen. Die Kammer hat jedenfalls in einem ähnlich gelagerten Fall den Schulweg eines Schülers der y-Schule für zumutbar gehalten, der in der ca. zwei Kilometer weiter entfernt liegenden Straße wohnte (Beschl. v. 14.08.2013 - 3 L 1028/13 -). Auch die vom Antragsteller angeführten Gesichtspunkte des Besuchs der x-Schule durch seinen älteren Bruder begründen keinen Ausnahmefall, der einen außerkapazitären Aufnahmeanspruch des Antragstellers rechtfertigt. Werden Geschwisterkinder nicht bevorzugt ausgewählt, ist dies im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens nicht schädlich. Das Kriterium der Geschwisterkinder ist in den maßgeblichen Vorschriften des § 70 Abs. 3, 4 und § 14 Abs. 2 VOGSV nicht enthalten. Es ist auch nicht einzusehen, warum es für die Zulassung eines Bewerbers jedenfalls für öffentliche Schulen im Allgemeinen - soweit nicht besondere Umstände hinzukommen - darauf ankommen sollte, ob bereits Geschwister die Schule besuchen (VG Darmstadt, Beschl. v. 14.08.2013 - 3 L 1006/13.DA -, a.a.O., m. w. Nw; Niehus/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Bd. 1, Schulrecht, 5. Aufl., Rdnr. 773 u. Fn. 951 m. w. Nw.). Zwar kann das "Geschwisterkindprivileg" bei der Aufnahmeentscheidung als ein mögliches Aufnahmekriterium herangezogen werden, es handelt sich jedoch nicht um ein zwingendes Kriterium (Hess. VGH, Beschl. v. 24.02.2014 - 7 B 2510/13 - m. w. Nw.). Soweit der Antragsteller geltend macht, für seine Mutter sei es einfacher, ihn und seinen älteren Bruder nur zu einer Schule, der gewünschten x-Schule, fahren und von dort abholen zu können, während die y-Schule in der anderen Fahrtrichtung liege und sich der tägliche Fahrweg quasi verdoppele - abgesehen davon, dass sie noch ein drittes Kind zur Kita fahren und von dort abholen müsse -, kommt dem kein erhebliches Gewicht im Sinne von besonderen sozialen Umständen gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 3 HSchG zu. Zu Recht geht der Antragsgegner davon aus, dass alle weiterführenden Schulen in der Stadt A-Stadt für Kinder aus dem Stadtgebiet angesichts der überschaubaren Größe und der Infrastruktur der Stadt gut erreichbar sind. Die altersgemäße Entwicklung der Kinder lässt selbständige und weitere Schulwege innerhalb des Stadtgebietes sowie die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel zu. Der Wunsch der Eltern des Antragstellers nach einer kürzeren Fahrstrecke mag zwar verständlich sein, ist aber, weil wohl eher Bequemlichkeitsgründen geschuldet, kein Gesichtspunkt, der eine vorrangige Berücksichtigung im Sinne des § 70 Abs. 3 HSchG begründen könnte (VG Darmstadt, Beschl. v. 14.08.2013 - 3 L 1028/13 -). Zudem ist auch nicht zu erwarten, dass die Schulzeiten der Brüder immer deckungsgleich sind und sie zusammen abgeholt werden können. Auch mit dem Vortrag, der ältere Bruder des Antragstellers lege besonderen Wert darauf, sich mit ihm in der Schulzeit bzw. in den Schulpausen zu treffen, werden keine besonderen sozialen Umstände gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 3 HSchG geltend gemacht, die zwingend eine Entscheidung der x-Schule im Sinne des Antragstellers erfordert hätten. Nach alledem hat der Antragsteller mangels gewichtiger Gründe oder besonderer sozialer Umstände keinen Anspruch auf Lenkung auf die x-Schule im Sinne des § 70 Abs. 3 HSchG glaubhaft gemacht. Somit bestehen auch keine überwiegenden Erfolgsaussichten in einem Hauptsacheverfahren. Kann der Antragsteller mithin den von seinen Eltern für ihn gewählten weiterführenden Bildungsgang an der y-Schule in zumutbarer Weise beschreiten, fehlt es zugleich an der Dringlichkeit der vom Antragsteller beantragten einstweiligen Anordnung und damit am Anordnungsgrund. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Das Gericht hat den Streitwert nicht im Hinblick auf das Vorliegen eines Eilverfahrens reduziert, weil weitgehend eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wurde.