3 G 907/06

Leitsatz: 1. Das Veranstalten von Sportwetten durch private Wettanbieter ist in Hessen auch in Ansehung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - weiterhin verboten und kann unter Anordnung des Sofortvollzugs unterbunden werden. 2. Dem Anwendungsvorrang des Europarechts sind dann Grenzen gesetzt, wenn die Nichtanwendung einer nationalen Rechtsvorschrift eine nicht akzeptable Regelungslücke zur Folge hätte. Der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in dem Verfahren 11 TG 664/05 vom 20.03.2006 wird aufgehoben, soweit darin die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsgegnerin (damals Antragstellerin) gegen die Verfügung des Antragstellers (damals Antragsgegners) vom 25.01.2005 hinsichtlich der Nrn. 1 und 2 wiederhergestellt und hinsichtlich Nr. 4 angeordnet worden ist. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt. Der Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO ist zulässig. Insbesondere ist das Verwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO für die Entscheidung zuständig, da es sich um ein eigenständiges Abänderungsverfahren handelt. Über den Antrag entscheidet dasjenige Gericht, bei dem die Hauptsache anhängig ist oder anhängig gemacht werden kann (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 80, Rn 378). Der Antrag ist auch begründet, weshalb der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshof vom 20.03.2006 aufzuheben ist. Einer weiteren Regelung bedarf es nicht, da nach Aufhebung des Beschlusses der Zustand der sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung des Antragsgegners vom 25.01.2005 hinsichtlich Nrn. 1, 2 und 4 wieder auflebt. Der Antrag ist begründet, da nachträglich eine Änderung der Sachlage eingetreten ist, die zu einer anderen rechtlichen Würdigung führten. Nach der derzeitigen vom Gericht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden allein möglichen und gebotenen Prüfung stellt sich die streitige Ordnungsverfügung als rechtmäßig dar, weshalb der von dem Antragsgegner eingelegte Widerspruch voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben wird. Zudem ist die Anordnung eilbedürftig, da das vom Antragsteller verfolgte öffentliche Interesse an einer Vollziehung der angegriffenen Verfügung Vorrang vor den wirtschaftlichen Interessen der Antragsgegnerin einzuräumen ist. Bezüglich der Voraussetzung, dass es sich bei den von der Antragsgegnerin vermittelten Sportwetten um unerlaubtes Glücksspiel handelt, wird auf die Ausführungen in den Gründen des Beschlusses der entscheidenden Kammer vom 03.03.2005 in dem ursprünglichen vorläufigen Rechtsschutzverfahren zwischen den Beteiligten, AZ: 3 G 366/05, Bezug genommen. Im Übrigen ist das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - ebenfalls von der Qualifizierung der Sportwetten als Glücksspiel ausgegangen. Allerdings ist davon auszugehen, dass das staatliche Sportwettenmonopol in seiner gegenwärtigen Ausprägung mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar ist. Das Gericht folgt den Feststellungen und Bewertungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 29. April 2006 - 1 BvR 1054/01 - zur Rechtslage nach dem Bayerischen Staatslotteriegesetz. Das Bundesverfassungsgericht hat festgestellt, dass die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols in Bayern zum Zeitpunkt des Urteils verfassungswidrig ist. Es hat jedoch das geltende Recht für eine Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 für weiter anwendbar erklärt, sofern der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits herstellt. In dieser Zeit ist bei Umsetzung der unter Rn 157 bis 160 des Urteils geforderten Maßnahmen die Regelung verfassungskonform. Für diesen Fall hat das Gericht weiter ausgesprochen, dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmer und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht diese Übergangsregelung allein im Hinblick auf das Bayerische Staatslotteriegesetz getroffen; die Rechtslage in Hessen ist jedoch mit der im Freistaat Bayern insoweit vergleichbar, als auch das Land Hessen nach § 5 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland das Lotteriewesen in Hessen durch das Hessische Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22.04.2004 (GVBl. I S. 214) - Gesetz zum Staatsvertrag - geregelt hat. Die Feststellungen und Bewertungen des Bundesverfassungsgerichts in dem genannten Urteil sind somit auf die in Hessen geltende Rechtslage in allen wesentlichen Punkten übertragbar. In Anlehnung an die Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 ist somit auch für die Regelung im Land Hessen davon auszugehen, dass diese - sofern auch hier der in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorgegebene Maßnahmenkatalog umgesetzt wird - für eine Übergangszeit bis 31.12.2007 verfassungsgemäß ist. Für die Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung hat das Bundesverfassungsgericht verlangt, dass unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits dadurch herzustellen ist, dass bereits damit begonnen wird, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten, die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten genutzt wird, daher bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltung sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt wird und ferner die Staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufklärt. Diesen Maßgaben ist in Hessen Genüge getan. Der Antragsteller hat sich zum Beleg der Umsetzung der Forderungen des Bundesverfassungsgerichts u. a. auf das Schreiben der Lotterie Treuhandgesellschaft mbH Hessen vom 23. Mai 2006, der Teilnahmebedingungen für die Sportwette "ODDSET-TOP-Wette" sowie der "ODDSET-Kombi-Wette" unter www.oddset.de, jeweils gültig ab 16. Mai 2006, einen Info-Brief Extrablatt (Stand: Mai 2006) mit aktuellen Informationen für Lotto-Verkaufsstellen in Hessen, Schreiben der Land Brandenburg Lotto GmbH an die Vertragspartner der Lottoverkaufsstellen sowie einen Maßnahmenkatalog zur Spielsucht und zum Jugendschutz (Stand: 22. Mai 2006) bezogen. Daraus ergibt sich im Wesentlichen, dass das ODDSET-Angebot zurückgefahren wurde, indem Art und Zuschnitt der Sportwette geändert wurden. Halbzeitwetten werden nicht mehr angeboten, Planungen einer ODDSET live-Wette wurden gestoppt. Erste Vertriebsmaßnahmen wurden umgesetzt: alle neu zu druckenden Spielscheine, Flyer, Plakate und Informationsbroschüren wurden mit einem Hinweis zu Suchtgefahren versehen. Die Teilnahme an der ODDSET-Wette soll künftig ausschließlich unter Nutzung einer mit einer Schufa-Abfrage verbundenen Kundenkarte möglich sein, des Weiteren werden die technischen Voraussetzungen für das Begrenzen von Einsätzen ebenso wie für eine Selbstsperre geschaffen. Die Verfügbarkeit des ODDSET-Angebots wurde bereits eingeschränkt, da in Stadien ab sofort keine entsprechenden Wetten mehr abgeschlossen werden können. Die Verkaufsstellendichte wird im Hinblick auf die Forderungen des Bundesverfassungsgerichts analysiert und ggf. reduziert. Bei Public-Viewing-Veranstaltungen während der FIFA-WM verzichtet Hessen Lotto auf Verkaufsstände o. ä. und ist dagegen mit Informationsständen zur Aufklärung über die Gefahren der Spielsucht und die Mittelverwendung zu Gunsten gemeinnütziger Aktivitäten präsent. Darüber hinaus praktiziert Hessen Lotto keine Kundenbindungsprogramme. Gutscheine, die dem Abbau der Hemmschwelle zum Eintritt in das aktive Glücksspiel dienen, werden ab sofort nicht mehr vertrieben. Die Einhaltung des Jugendschutzes in den Lotto-Verkaufsstellen wird überprüft. Das an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ausgerichtete, neu gestaltete Internet-Angebot wird voraussichtlich im Herbst 2006 eingeführt werden, dem Jugendschutz dient auch die automatische Schufa-Identitätsabfrage. Lotto Hessen wird nicht über SMS oder Mobile Gaming vertrieben. Die Distribution der Werbung wurde ganz erheblich eingeschränkt, auf TV- und Rundfunkwerbung wird vollständig verzichtet. Einzelne Werbeartikel wurden vom Markt zurückgerufen, die Bandenwerbung in hessischen Fußballstadien wurde ebenso storniert wie Anzeigen in Stadionzeitungen, deren Internet-Auftritten oder Lautsprecherdurchsagen. Künftig orientiert sich die Werbung an einer Verbesserung des Informationsstandes des Spielteilnehmers und an Produktinformationen. Ein Sozialkonzept, das neben der Abwehr von Suchtgefahren die Beseitigung der Folgen der Spielsucht zum Gegenstand hat, wurde in Auftrag gegeben. Hierzu finden regelmäßige Gespräche u. a. mit dem Paritätischen Wohlfahrtsverband statt. Schließlich hat es in der Hessischen Lotterieverwaltung strukturelle Veränderungen im Sinne einer Trennung von Lotterieaufsicht und Hessischer Lotterieverwaltung gegeben. Anhaltspunkte dafür, dass die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit in den zentralen Punkten nicht beachtet würden, liegen der Kammer nicht vor. Dabei liegt es auf der Hand, dass nicht jede Maßnahme unverzüglich umgesetzt werden kann. Dies rechtfertigt indes nicht die Annahme, dass ein erheblicher Verstoß gegen die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit vorliegt. Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber auf die TV-Werbung im Hessischen Fernsehen abstellt, ist diese bereits nach ihrem eigenen Vortrag seit dem 14. Mai 2006 unterblieben. In der von der Antragsgegnerin vorgelegten Auflistung von Stadionwerbung finden sich lediglich zwei Einträge, die Werbung in Fußballstadien in Hessen betreffen, die allerdings vom 23. April 2006 datieren. Auch die gerügte Werbung in Print-Medien betrifft keine Werbung von HessenLotto und auch keine in Hessen erscheinende Zeitung oder Zeitschrift. Hinsichtlich der Verlosung von FIFA-WM Karten dürften ebenso wie dem Umstand, dass HessenLotto als Förderer der FIFA-WM auftritt, Verträge zugrunde liegen, die nicht ohne weiteres gekündigt werden können. Es kann darüber hinaus nach Auffassung der Kammer auch nicht aus der Zahl der Treffer beim Internet-Suchdienst "Google" auf eine aggressive Aufforderung zum spielen geschlossen werden, denn die Vielzahl der Nennungen betrifft jedes im Internet veröffentlichte Angebot. So findet sich z. B. der Aufsatz "Oddset-Sportwette ist schon bei Kindern und Jugendlichen stark verbreitet", der dort unter dem Link "www.medizin.de" aufgerufen werden kann, oder auch der Eintrag einer Hamburger Rechtsanwaltskanzlei, in dem über ein Urteil des OLG Stuttgart vom 26.06.2006 unter der Überschrift "Freispruch im Strafverfahren wegen "Oddset-Wetten" rechtskräftig" referiert wird und die Anwaltskanzlei im Übrigen ihre Spezialisierung auf das Glücksspiel- und Gewinnspielrecht heraushebt. Angesichts dessen rechtfertigen auch die von der Antragsgegnerin aufgelisteten Werbemaßnahmen, sofern sie im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts überhaupt noch greifen, keine Entscheidung zulasten der Antragstellerin. Nach alledem ergibt sich, dass das Gesetz über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen (SpW/LottoG) ebenso weiterhin anwendbar ist wie § 284 f. StGB, soweit dort ein repressives Verbot für Glücksspiel ohne behördliche Erlaubnis enthalten ist. Auf die vom Bundesverfassungsgericht offen gelassene Frage, ob in der Übergangszeit eine Strafbarkeit nach § 284 StGB (Rn 159) gegeben ist, kommt es für die Frage, ob die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, nicht an. Der Anordnung steht auch nicht die in Art. 43, 48 und 49 EGV gewährleistete Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit entgegen. Allerdings geht die Kammer nunmehr in Ansehung des Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 davon aus, dass die gegenwärtige Rechtslage in Hessen in gleicher Weise gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstößt, wie sie mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG widerspricht. Dies ergibt sich daraus, dass die von dem Europäischen Gerichtshof insbesondere in dem Urteil vom 6. November 2003 - C 243/01 - Gambelli u. a., Slg. 2003, - I-1307/Rn 62 ff. formulierten Vorgaben den Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts entsprechen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die Unterbindung der Vermittlung von Sportwetten in andere Mitgliedstaaten mit dem Gemeinschaftsrecht nur dann vereinbar, wenn ein Staatsmonopol wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH a.a.O.) Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen damit denen des Grundgesetzes (BVerfG, a.a.O., Rn 144).Indes wird den europarechtlichen Anforderungen nicht schon dadurch genügt, dass die in dem o. g. ODDSET-Katalog aufgeführten Maßnahmen bereits umgesetzt wurden oder ihre Umsetzung unmittelbar bevorsteht, denn das im Rahmen des Wettmonopols eröffnete Sportwettenangebot ODDSET ist in seiner derzeitigen Ausgestaltung nicht konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtet. Es enthält nämlich keine entsprechenden materiellrechtlichen Regelungen und strukturellen Sicherungen, die dies hinreichend gewährleisten. Diese Mängel in der konkreten Ausgestaltung von ODDSET stellen nicht nur ein Defizit im Vollzug des einfachen Rechts dar; der Verstoß ergibt sich vielmehr aus einem Defizit der gesetzlichen Regelungen selbst (vgl. BverfG a.a.O. Rn 144). Dieses auch für die in Hessen geltende Rechtslage anzunehmende Regelungsdefizit wird durch die dargestellten Maßnahmen von Lotto Hessen jedoch nicht beseitigt; das Sportwettenmonopol zugunsten öffentlich-rechtlicher bzw. von ihnen beherrschter Veranstalter ist mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nicht vereinbar, und die rechtliche Ausgestaltung des Monopols ist dem höherrangigen Recht noch nicht entsprechend angepasst worden (vgl. hierzu insbes. VG Arnsberg, Beschluss vom 23. Mai 2006 - 1 L 379/06 -). Dies gilt gleichermaßen, soweit es um das Verbot entsprechender Vermittlungstätigkeiten, wie sie die Antragsgegnerin vornimmt, geht. Zwar hat der grundsätzliche Anwendungsvorrang des Europarechts zur Folge, dass jedes Organ eines Mitgliedsstaates die gegen EU-Recht verstoßende Norm nicht anwenden darf, ohne die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder sonst durch ein anderes verfassungsrechtliches Verfahren zu beantragen oder abzuwarten (vgl. hierzu: EuGH, Urteil vom 9. März 1978 - Rs. 106/77 -, Slg. 1978, I-629). Allerdings gilt der Anwendungsvorrang nicht absolut, ihm sind vielmehr gewisse Grenzen gesetzt. Die Kammer schließt sich insoweit der Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen an, das in seinem Beschluss vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 - hierzu ausgeführt hat, dass sich bei der Kollision von Normen oder sonstigen Rechtsakten mit höherrangigem Recht letzteres nicht stets unbeschränkt durchsetzt, sei nicht nur im Gemeinschaftsrecht bei der Überprüfung von Gemeinschaftsakten durch den Europäischen Gerichtshof grundsätzlich anerkannt (Art. 231 Abs. 2 EGV), sondern etwa auch im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle im Hinblick auf die bei einem Verfassungsverstoß regelmäßig eintretende Nichtigkeitsfolge und ebenfalls im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle nach § 47 VwGO. Insbesondere das im deutschen wie im Gemeinschaftsrecht geltende allgemeine Prinzip der Rechtssicherheit könne es gebieten, die Rechtsfolgen einer Kollision mit höherrangigem Recht zu beschränken, um unerträgliche Konsequenzen einer sonst eintretenden Regelungslosigkeit zu vermeiden. Dies gelte innerhalb des Gemeinschaftsrechts und des nationalen Rechts wie im Verhältnis dieser beiden Rechtsordnungen zueinander im Grundsatz gleichermaßen. Entstehe durch die Nichtanwendung einer nationalen Rechtsvorschrift eine inakzeptable Gesetzeslücke, könne der Vorrang des europäischen Rechts deshalb (vorerst) nicht greifen. Zwar habe sich der Europäische Gerichtshof bisher einer eindeutigen Aussage zu einer solchen Begrenzung des Anwendungsvorrangs enthalten, sich aber doch um den Nachweis bemüht, dass im Einzelfall durch die Anwendung von EG-Recht keine nicht hinnehmbare Gesetzeslücke entsteht. An das Vorliegen einer derartigen inakzeptablen Gesetzeslücke, die zu einer (temporären) Durchbrechung des Anwendungsvorrangs führt, seien allerdings hohe Anforderungen zu stellen. Diese seien indes u.a. dann erfüllt, wenn aus der Nichtanwendung des nationalen Rechts absehbar eine Gefährdung wichtiger Allgemeininteressen resultiere, diese Gefährdung ersichtlich schwerer wiege als die Beeinträchtigung der durch die jeweils verletzte europarechtliche Vorschrift geschützten Rechtsgüter, und schließlich die Gefährdung der wichtigen Allgemeininteressen nicht anders abgewendet werden könne als durch eine zeitlich begrenzte weitere Anwendung der betroffenen nationalen Rechtsvorschriften. Seien diese Voraussetzungen erfüllt, werde man den Anwendungsvorrang so lange als suspendiert betrachten müssen, bis der nationale Gesetzgeber hinreichend Gelegenheit gehabt habe, den fraglichen Lebensbereich gemeinschaftsrechtskonform zu regeln. Im Rahmen des Vollzugs des danach vorübergehend weiter anwendbaren nationalen Rechts würden die Organe des Mitgliedstaates jedoch regelmäßig sicherzustellen haben, dass den Anforderungen der verletzten Norm des Gemeinschaftsrechts soweit wie möglich Rechnung getragen werde. Dies bedeutet für die Rechtslage in Hessen, dass §§ 284 f. StGB und die Vorschriften des Gesetzes über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen (SpW/LottoG) auch in Ansehung der europarechtlichen Vorgaben nach denselben Maßgaben innerhalb der von dem Bundesverfassungsgericht eingeräumten Übergangsfrist anwendbar bleiben. Eine andere Betrachtungsweise würde zu dem Ergebnis führen, dass die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten allein den Schranken des allgemeinen Gewerberechts unterlägen und die spezifischen Gefahren des Glücksspiels nicht wirksam bekämpft werden könnten. Das Interesse der privaten Wettanbieter und Vermittler, bis zu einer Neuregelung des Sportwettenrechts (weiterhin) freien Zugang zum Sportwettenmarkt zu haben, muss nach alledem gegen über den Belangen des Allgemeininteresses zurücktreten. Dabei ist die Kammer - in Übereinstimmung mit dem OVG NW a.a.O. - der Auffassung, dass nicht nur die unter den Gesichtspunkten der Spielsucht, des Verbraucherschutzes sowie der Begleit- und Folgekriminalität in der Zeit bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber drohenden Gefahren in Rechnung gestellt werden müssen, sondern andererseits berücksichtigt werden muss, dass die von den Vermittlern und Anbietern getroffenen Investitionsentscheidungen vor dem Hintergrund einer für alle erkennbar unklaren Rechtslage getroffen worden sind und deshalb von vornherein mit dem Risiko behaftet waren, sich nur vorübergehend oder gar nicht amortisieren zu können. Auch die von den privaten Wettveranstaltern geschaffenen Arbeitsplätze waren von Anfang an mit einer entsprechenden Unsicherheit belastet. Schließlich ist auch nicht zu erkennen, dass der gegebenen Gefahrenlage anders begegnet werden könnte als durch eine nach den Maßgaben der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts beschränkte weitere Anwendung der in Kraft befindlichen nationalen Rechtsvorschriften. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist daher nunmehr gerechtfertigt. Dem stehen nicht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 27.04.2005 sowie der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20.03.2006 entgegen. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen müssen die wirtschaftlichen Interessen der Antragsgegnerin hinter den öffentlichen Interessen des Antragstellers zurückstehen. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Danach hat die Antragsgegnerin als unterliegender Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wurde gemäß §§ 53 Abs. 3, 52 GKG festgesetzt.