3 G 1565/05

Leitsatz: 1. Die Gemeinde kann die Durchführung eines Weihnachtsmarktes auf eine private natürliche oder juristische Person übertragen. Hat sie sich dabei wesentliche Mitwirkungs- und Weisungsrechte vorbehalten, so hat sie nach der Zwei-Stufen-Theorie weiterhin über den öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch des Bewerbers zu entscheiden. 2. Für die vorläufige Zulassung zum Weihnachtsmarkt im Wege der einstweiligen Anordnung ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Bestehens des zu sichernden strikten Zulassungsanspruchs erforderlich (Ermessensreduzierung auf Null). 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Antragstellerin mit ihrem Glühweinstand "K." zum Offenbacher Weihnachtsmarkt 2005 zuzulassen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. 3. Der Streitwert wird auf 10.500,00 € festgesetzt. I. Nachdem die Stadt Offenbach den Weihnachtsmarkt in der Vergangenheit selbst durchgeführt hatte, beschloss die Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin am 12.09.1996, den Magistrat zu beauftragen, die Vergabe des Weihnachtsmarktes ab dem Jahre 1997 an einen Dritten vorzubereiten. Die abschließende Auswahl solle durch den Magistrat erfolgen, wobei der Einfluss des Magistrats auf die Gestaltung des Weihnachtsmarkts sicherzustellen sei. In der Folge nahm die Stadt Bewerbungen von Interessenten entgegen und führte mit ihnen verschiedene Informationsgespräche durch. Mit Vertrag vom 26.09.1997 übertrug der Magistrat der Stadt Offenbach die Vergabe des Offenbacher Weihnachtsmarktes an die Interessengemeinschaft O. e. V.. In der Präambel des Vertrages heißt es u. a.: "Der Betreiber ist ... in eigener Verantwortung, für eigene Rechnung und unabhängig von Einzelfallanweisungen der Stadt Offenbach tätig." In Ziffer 2 des Vertrages, Umfang der Übertragung, heißt es: "Die Stadt Offenbach überträgt dem Betreiber in eigener Verantwortung die Auswahl der Marktbeschicker, die Marktordnung und -werbung und die Marktdurchführung. Der Betreiber handelt für eigene Rechnung, er ist berechtigt, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Standgebühren von den Beschickern zu erheben. Ein Eintrittsgeld darf nicht erhoben werden. Die Stadt Offenbach überwacht die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen durch den Betreiber, die Beschicker und die Besucher des Marktes." Ziffer 3 enthält folgende Bedingungen: "Auf Antrag des Betreibers sind von der Stadt A-Stadt in Ergänzung des Vertrages die folgenden Verwaltungsakte zu erlassen: a) eine Sondernutzungserlaubnis betreffend die genau festzulegende Marktfläche und den jährlichen Zeitrahmen des Weihnachtsmarktes b) einer jährliche Festsetzung des Weihnachtsmarktes nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung." Ziffer 4 regelt die Auswahl der Beschicker: "1. der Betreiber wählt die Weihnachtsmarktbeschicker nach eigener Verantwortung in einem Bewerbungsverfahren nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen aus. 2. Bei der Auswahl sind die Anbietergruppen nach Anzahl bzw. Verhältnis zu der Zahl aller Anbieter wie folgt zu berücksichtigen: a) Mindestens 1 Kinder- und / oder Nostalgiefahrgeschäft ohne Jahrmarktcharakter b) Höchstens 30 % Ausschank- , Verköstigungs- und Süßwarenverkaufsbetriebe c) Mindestens 30 % Kunsthandwerksanbieter d) Mindestens 25 % Weihnachtsschmuckanbieter In diesem Rahmen sind zunächst die bewährten Betriebe, die regelmäßig am Weihnachtsmarkt teilgenommen haben, zu berücksichtigen. Die Auswahl richtet sich im Übrigen nach der Attraktivität der Beschicker für die Marktbesucher und nach der Ausgewogenheit des Angebots innerhalb der einzelnen Anbietergruppen." Mit Vertrag vom gleichen Tage übertrug die O. Offenbach Interessengemeinschaft e.V. der P. GmbH die Organisation und Durchführung des Offenbacher Weihnachtsmarktes zu den in dem Vertrag zwischen der Stadt Offenbach und der O. Offenbach Interessengemeinschaft e. V. genannten Bedingungen. Mit Schreiben vom 10.06.2005 teilte die P. GmbH der Antragstellerin mit, dass ihr kein Platz auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt 2005 angeboten werden könne. Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 28.06.2005 führte die Antragstellerin hierzu aus, sie halte seit 27 Jahren ununterbrochen und insbesondere ohne jede Beanstandung einen Standplatz auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt inne. Die nunmehr erfolgte Absage sei, wie die Antragstellerin zwischenzeitlich in Erfahrung gebracht habe, damit begründet worden, dass dies das Ergebnis der Aussage der Antragsstellerin sowie ihres Ehemannes in dem seinerzeit bei dem Landgericht Darmstadt anhängigen Rechtsstreit H. gegen P. GmbH gewesen sei, in dem die P. GmbH unterlegen sei. Dies könne nicht als Grundlage für eine Absage bzw. Nichtberücksichtigung bei der Vergabe entsprechender Standplätze für den Weihnachtsmarkt 2005 dienen. Die P. GmbH wurde aufgefordert, bis zum 09.07.2005 zu bestätigen, dass die Antragstellerin sowohl für ihren Glühweinstand wie für die Creperie "H." einen Standplatz auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt 2005 erhält. Ebenfalls mit Schreiben vom 28.06.2005 wandte sich der Bevollmächtigte der Antragstellerin A. an die Stadt Offenbach und bat diese entsprechend auf die P. GmbH bzw. deren Geschäftsleitung einzuwirken und diese zu veranlassen, der Antragstellerin A. entsprechende Stellplätze zuzuweisen. Mit Email vom 17.06.2005 forderte der Bereichsleiter Verkehr des Straßenverkehrsamtes der Stadt Offenbach den Gesellschafter F. der P. GmbH auf, unverzüglich die Gründe zu nennen, die die P. GmbH bewogen hätten, der Firma A. eine Absage zu erteilen. Hierzu teilte die P. GmbH mit Schreiben vom 20.06.2005 mit, auf Grund eines Gesellschafterbeschlusses sei entschieden worden, dass bezüglich der Firma D. H. Imbissbetrieb und A. Glühwein und H. unter dem 10.06.2005 nach dort die Mitteilung erfolgen solle, dass in diesem Jahr ein Standplatz für den Weihnachtsmarkt nicht zur Verfügung gestellt werden könne. Zur Begründung sei im Wesentlichen darauf zu verweisen, dass es im letzten Jahr zu erheblichen Auseinandersetzungen mit der Firma H. gekommen sei. In diesem Zusammenhang habe u. a. Frau A. auch eine eidesstattliche Versicherung abgegeben, die so nicht richtig gewesen sei, und die sie im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens auch habe zurück ziehen müssen. Ferner hätten sich beide Parteien gegenüber Marktbeschickern und Gästen über die Veranstalter negativ geäußert, so dass von einer vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht mehr die Rede sein könne und das Vertrauensverhältnis vielmehr als zerstört angesehen werden müsse, weshalb eine Zulassung auf Grund einhelligen Beschlusses der Gesellschafterversammlung zum Weihnachtsmarkt in diesem Jahre nicht erfolgen könne. Mit Email vom 24.06.2005 unterrichtete der Leiter des Rechtsamtes der Stadt Offenbach den Bereichsleiter Verkehr des Straßenverkehrsamtes darüber, dass Amt 30 die Absagen für nachvollziehbar halte, insbesondere der Grund des fehlenden Vertrauensverhältnisses die Ablehnung zu rechtfertigen scheine. Ebenfalls mit Schriftsatz vom 28.06.2005 bat der Bevollmächtigte der Antragstellerin die Antragsgegnerin, die entsprechenden Unterlagen hinsichtlich der Übertragung der städtischen Aufgaben auf die P. zur Verfügung zu stellen. Hierzu teilte die Stadt Offenbach mit Schreiben vom 25.07.2005 mit, sie habe die Durchführung des Offenbacher Weihnachtsmarktes mittels eines entsprechenden Vertrages auf die private P. GmbH übertragen. Inwieweit die Herausgabe der Einzelheiten dieses Vertrages an einen Dritten mit dem Datenschutz vereinbar sei, lasse sie gerade durch den Hessischen Datenschutzbeauftragten prüfen. Sie sei daher nicht der richtige Ansprechpartner für Fragen, die die Vergabe von Standplätzen auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt beträfen. Hierfür sei allein die P. GmbH verantwortlich. Mit Schreiben vom 20.06.2005 legte die Antragsstellerin Widerspruch bei der Antragsgegnerin ein. Mit Schreiben vom 08.09.2005 teilte die Antragsgegnerin dem Bevollmächtigten der Antragstellerin mit, ein Widerspruchsschreiben der Antragstellerin vom 20.06.2005 läge der Stadt nicht vor. Im Übrigen sei der Widerspruch unzulässig, da es keinen Bescheid seitens der Stadt Offenbach gäbe. Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 01.09.2005, der am 05.09.2005 bei dem Verwaltungsgericht Darmstadt eingegangen ist, hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass sie seit nunmehr 27 Jahren mit ihrem Betrieb auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt vertreten sei; die Absage für das Jahr 2005 sei rechtswidrig, da sie allein deshalb erfolgt sei, weil die Antragstellerin in dem Rechtsstreit des Herrn H. gegen die P. vor dem Landgericht Darmstadt als Zeugin Angaben gemacht habe. Vorläufiger Rechtsschutz sei auch erforderlich, weil sie mit ihrem Betrieb auf dem Weihnachtsmarkt ca. 50 % des gesamten Jahresumsatzes erziele. Sie habe auch keine Aussicht auf einen Standplatz auf einem anderen Weihnachtsmarkt, weil zwischenzeitlich sämtliche Bewerbungsfristen abgelaufen seien. Zur Glaubhaftmachung legte sie eine eidesstattliche Versicherung vom 30.08.2005 vor. Die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin, gegebenenfalls unter Aufhebung der Entscheidung der P. GmbH Veranstaltungsgesellschaft vom 10.06.2005, entsprechend ihrer Bewerbung zum Offenbacher Weihnachtsmarkt 2005 zu zulassen und ihr die beantragten Standplätze für ihre Stände "K." und "H." zu zuweisen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, der Antrag sei unzulässig, da er auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet sei. Zum einen sei die Kapazität des Weihnachtsmarktes 2005 begrenzt und bereits alle Standplätze vergeben. Zum anderen sei die Antragsgegnerin aufgrund des Vertrages mit der Beigeladenen zu 1) gar nicht befugt, selbst Standplätze zu vergeben. Es bestehe daher ein rechtliches Hindernis für die Antragsgegnerin, selbst die Auswahlentscheidung zu treffen. Die Antragstellerin müsse ihr Begehren gegenüber den Beigeladenen auf dem Zivilrechtsweg geltend machen. Die Antragsgegnerin habe den Weihnachtsmarkt durch Abschluss des Vertrages mit der Beigeladenen zu 1) vollprivatisiert und sich zugunsten eines privaten Unternehmens vollends zurückgezogen. Zumindest regele der Vertrag ein sog. Konzessionsverhältnis, wonach dem Konzessionsnehmer die Veranstaltung des Marktes eigenverantwortlich obliege. Bei dem Weihnachtsmarkt handele es sich gerade nicht mehr um eine öffentliche Einrichtung, da sich die Antragsgegnerin jeglichen Einflusses im Sinne von Mitwirkungs- und Weisungsrechten durch Vertrag begeben habe. Darüber hinaus sei der Antrag auch unbegründet, da ein Anordnungsgrund fehle. Die Antragstellerin habe spätestens seit Anfang Juni diesen Jahres gewusst, dass sie zum diesjährigen Weihnachtsmarkt nicht zugelassen werde. Zudem würde durch die begehrte Entscheidung die Hauptsache vorweggenommen. Auch sei kein Anordnungsanspruch ersichtlich, den Gemeinden stünde bei der Auswahlentscheidung ein sehr weites Auswahlermessen zu. Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt. Die Beigeladene zu 2) ist der Auffassung, dass der Antrag keinen Erfolg haben könne, und führt im Wesentlichen aus, die Antragstellerin habe in dem Verfahren des Herrn H. gegen die P. eine nicht zutreffende eidesstattliche Versicherung abgegeben, das Vertrauensverhältnis zu der Antragstellerin sei daher nachhaltig zerstört. Im Übrigen treffe auf die Antragstellerin zumindest mit ihrem Stand "H." das Kriterium "bekannt und bewährt" nicht zu. Die P. GmbH habe von 83 Bewerbungen für 52 Stände 29 Absagen erteilen müssen; darunter seien 2 Bewerbungen für Creperiestände und 4 für Glühweinstände gewesen. Die Antragstellerin habe nichts dafür vorgetragen, weshalb ihr vor diesen der Vorzug hätte eingeräumt werden müssen. Zudem habe sich die Antragstellerin mit ihrem Creperiestand, mit dem sie erstmals im Jahre 2004 zum Weihnachtsmarkt zugelassen worden sei, nicht an das vereinbarte Warensortiment gehalten. Auch werde bestritten, dass die Antragstellerin in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht sei. Es könne nicht prognostiziert werden, welche Umsätze tatsächlich getätigt würden. Das Gericht hat am 10.10.2005 einen Erörterungstermin durchgeführt, wegen dessen Ergebnisses auf die Niederschrift, Bl. 78 bis 85 der Gerichtsakte, Bezug genommen wird. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der von der Antragsgegnerin vorgelegten Behördenakten (2 Ordner, 585 Blatt). II. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung ist zulässig, jedoch nur zum Teil begründet. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. Nach § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Öffentlich-rechtlich sind solche Streitigkeiten, deren Streitgegenstand sich als unmittelbare Folge des öffentlichen Rechts darstellt. Darunter sind solche Rechtsvorschriften zu verstehen, die nicht jedermann, sondern ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt in dieser Eigenschaft, also gerade als Hoheitssubjekt, berechtigen oder verpflichten. Zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin besteht ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, weil jene die Zulassung zum Offenbacher Weihnachtsmarkt im Jahr 2005 begehrt und damit einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung nach § 20 Abs. 1 Hessische Gemeindeordnung - HGO - geltend macht. Der Begriff der öffentlichen Einrichtung ist im Gesetz zwar nicht näher definiert, eine solche wird jedoch nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur immer dann angenommen, wenn die Gemeinde die Einrichtung im öffentlichen Interesse unterhält und durch einen Widmungsakt der allgemeinen Benutzung zugänglich gemacht hat (vgl. VG Ansbach, Beschluss v. 16.11.95, - AN 4 K 95.00099 -, - AN 4 K 95.00175 -, GewArch 1996, 159), wobei die Widmung auch konkludent erfolgen kann. Hierfür ist ausreichend, dass durch schlüssiges Handeln der Wille der Gemeinde erkennbar wird, die Einrichtung zur allgemeinen Benutzung zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus besteht für die Gemeinde zwar die Möglichkeit, eine derartige öffentliche Einrichtung, die die Gemeinde im Rahmen ihrer Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 1 GG als freiwillige Aufgabe übernommen hat, zu privatisieren, mit der Folge, dass es sich um eine private Einrichtung handelt. Eine solche Privatisierung eines Marktes oder eines Volksfestes durch Übertragung auf einen privaten Veranstalter ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 18.12.2000 - 10 K 1666/00 -, NVwZ-RR 2002, 139). Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Gemeinde sich vollständig ihrer Aufgaben entledigt, z. B. durch Verkauf aller benötigten sachlichen Mittel und durch Einstellung jeglicher Organisationstätigkeit. Anders ist dies jedoch bei einer reinen funktionellen Privatisierung, bei der die Veranstaltung als solche eine öffentliche Einrichtung bleibt, wenn sich die Gemeinde als Träger der Einrichtung für die Durchführung der Veranstaltung einer natürlichen oder juristischen Person bedient (vgl. Gröpl, GewArch 1995, 367). Hierbei sind unterschiedliche Ausgestaltungen denkbar. So kann sich eine Gemeinde eines Privaten als sogenannten Verwaltungshelfer oder Verrichtungs- bzw. Erfüllungsgehilfen bedienen, den sie lediglich mit der Durchführung der Veranstaltung in ihrem Namen betraut. Hierbei behält sich die Gemeinde ein weitreichendes Einflussrecht hinsichtlich der Vergabe der Standplätze vor, so dass ein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen dem Marktbeschicker und der Gemeinde zustande kommt. Möglich ist jedoch auch der Abschluss eines sogenannten Konzessionsvertrages zwischen der Gemeinde und dem privaten Unternehmer. In diesem Fall überträgt die Gemeinde die gesamte Durchführung, unter Umständen mit der Einräumung eines "Ausschließlichkeitsrechts" auf einen Privaten. Dieser veranstaltet den Markt bzw. das Volksfest in eigenem Namen, wobei ihm dann auch die Auswahl der Beschicker und die Vergabe der Standplätze obliegt. Gegenüber der Gemeinde ist der Konzessionsnehmer nach Maßgabe der vertraglichen Verpflichtungen gebunden. Allerdings können sich auch hier Ansprüche der Beschicker auf Zulassung zu einem Markt aufgrund kommunalrechtlichen Zulassungsanspruches ergeben, soweit die Veranstaltung gleichwohl als öffentliche Einrichtung der Gemeinde zu qualifizieren ist. Hierbei kann es sich um eine "verkappte Privatisierung" handeln, falls sich die Gemeinde dennoch erhebliche Mitbestimmungs- und Einflussrechte vorbehält (vgl. VG Freiburg, a. a. O.). Dies ist nach Auffassung der Kammer bei der vorliegenden Übertragung der Durchführung des Offenbacher Weihnachtsmarktes auf die Beigeladenen der Fall, so dass es sich trotz Privatisierung bei dem Offenbacher Weihnachtsmarkt weiterhin um eine öffentliche Einrichtung im Sinne des § 20 Abs. 1 HGO handelt. Die Antragsgegnerin richtete bereits seit vielen Jahrzehnten den Offenbacher Weihnachtsmarkt in eigener Regie bis einschließlich 1996 aus und erfüllte hierdurch eine freie Selbstverwaltungsaufgabe der Daseinsvorsorge. Zwar gibt es nach Kenntnis der Kammer keine Satzung, die die Durchführung des Weihnachtsmarktes oder ähnlicher Veranstaltungen zum Gegenstand hat, die Widmung ergibt sich jedoch konkludent aus dem Betreiben des Weihnachtsmarktes durch die Antragsgegnerin über Jahrzehnte hinweg. Bei der Veranstaltung des Weihnachtsmarktes handelt es sich somit um einen traditionellen Markt von kultureller, sozialer als auch wirtschaftlicher Bedeutung, für den die Antragsgegnerin die infrastrukturellen Mittel zur Verfügung stellt. Durch den Abschluss des Vertrages am 26.09.1997, mit dem die Aufgabe der Ausrichtung des Offenbacher Weihnachtsmarktes von der Antragsgegnerin auf die Beigeladene zu 1) übertragen worden ist, ist die rechtliche Qualifizierung des Weihnachtsmarktes als öffentliche Einrichtung nicht entfallen. Vielmehr handelt es sich hierbei lediglich um eine sog. "verkappte Privatisierung", mit der sich die Antragsgegnerin zwar jeglicher Verwaltungs- und Organisationstätigkeit entledigt, wobei sie sich jedoch nach wie vor maßgeblichen Einfluss auf die Art und Weise der Gestaltung und Durchführung des Weihnachtsmarktes vorbehält. Vorliegend hat die Antragsgegnerin gemäß der Präambel des Vertrages vom 26.09.1997 die Aufgabe der Ausrichtung des Offenbacher Weihnachtsmarktes dem Beigeladenen zu 1) als Betreiber in eigener Verantwortung, für eigene Rechnung und unabhängig von Einzelfallanweisungen der Stadt Offenbach übertragen. Die nachfolgenden Vertragsbedingungen sichern die Durchführung des Weihnachtsmarktes in seiner bisherigen Form nach der Übertragung. Die Antragsgegnerin legt nämlich trotz der Übertragung auf einen Privaten Wert darauf, dass sich an der Form des Weihnachtsmarktes nichts Grundlegendes ändert. So hat sie unter Ziff. 4 Abs. 1 des Vertrages zwar die Auswahl der Beschicker der Beigeladenen zu 1) in eigener Verantwortung übertragen, gibt jedoch unter Ziff. 4 Abs. 2 die Bedingungen vor, nach welchen Kriterien (Anzahl/Verhältnis, Berücksichtigung bewährter Betriebe) die Anbietergruppen zu berücksichtigen sind. Im Übrigen soll sich die Auswahl nach der Attraktivität der Beschicker für die Marktbesucher und nach der Ausgewogenheit des Angebots innerhalb der einzelnen Anbietergruppen richten. Auch hinsichtlich der Gestaltung des Marktgeländes und der Verkaufsstände Ziff. 6 des Vertrages finden sich detaillierte Vorgaben. So ist der Betreiber verpflichtet, das Marktgelände weihnachtlich zu beleuchten und zu dekorieren. Er soll insbesondere auf ein einheitliches und harmonisches Gesamtbild aller Stände achten. Des weiteren schreibt der Vertrag die Benutzung von Holzhütten vor, nur im Einzelfall, falls dies zwingende Gründe erforderlich machen, soll ein Verkauf aus anderen Ständen möglich sein. Unter Ziff. 7 des Vertrages finden sich Bedingungen bezüglich des Rahmenprogramms. So ist der Betreiber nach dem Vertrag verpflichtet, zur Durchführung eines weihnachtlichen Rahmenprogramms vor dem Rathaus eine Veranstaltungsbühne für die Dauer des Weihnachtsmarktes auf dem dortigen Brunnen bereitzustellen. Lediglich nach Absprache mit der Antragsgegnerin kann auf das Aufstellen der Bühne verzichtet werden. Es sind zudem Vorgaben gemacht, für welchen Fall die Bühne kostenlos zur Verfügung zu stellen ist. Ebenso behält sich die Antragsgegnerin vor, selbst Aktionen kostenlos als Bestandteil des Rahmenprogramms durchzuführen. Auch hinsichtlich der Standmieten befinden sich unter Ziff. 8 Vorgaben zu deren Staffelung. Zur Sicherung der vertraglichen Pflichten des Betreibers, dem Beigeladenen zu 1), behält sich die Antragsgegnerin unter Ziff. 11 Abs. 2 des Vertrages ein außerordentliches Recht zur fristlosen Kündigung vor. Danach ist sie zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn der Betreiber gegen die Auswahlkriterien (Ziff. 4) oder gegen die Gestaltung des Marktgeländes oder der Verkaufsstände (Ziff. 6) verstößt bzw. das Rahmenprogramm (Ziff. 7) nicht vertragsgetreu durchführt. Zudem wird gemäß Ziff. 1 des Vertrages in den ersten zwei Jahren kein Entgelt vom Betreiber erhoben und danach lediglich ein prozentualer Anteil der Gewinne, die nicht zur Steigerung der Attraktivität des Weihnachtsmarktes reinvestiert werden, als Entgelt verlangt. Diese gesamten vertraglichen Regelungen zeigen sehr deutlich, dass sich die Antragstellerin ein erhebliches Maß an Einflussmöglichkeiten bei der Durchführung und Gestaltung des Offenbacher Weihnachtsmarktes vorbehält. Grund für die Übertragung waren finanzielle Probleme bei der Durchführung des Weihnachtsmarktes, weshalb die Durchführung auf einen Privaten übertragen werden sollte. Die Veranstaltung als solche ist aber weiterhin als eine öffentliche Einrichtung anzusehen, auch wenn die Vertreter der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung etwas anderes bekundet haben. Hierfür spricht auch die Historie bis zum Abschluss des Vertrages mit dem Beigeladenen zu 1), wie sie sich aus den beigezogenen Behördenakten darstellt. So geht aus einer Magistratsvorlage vom 25.07.1996, Bl. 57, 58 der Behördenakten, für eine Bewilligung von finanziellen Mehrausgaben in Höhe von 100.00,00 DM für den Weihnachtsmarkt 1996 hervor, dass dieser in Zukunft durch die Antragsgegnerin nicht mehr tragbar sein wird. Angesichts der Beliebtheit des Offenbacher Weihnachtsmarktes sollte für die Folgejahre die Vergabe an einen Dritten zügig vorangetrieben werden. Aus der Niederschrift über die Sitzung des Magistrats vom 14.08.1996 unter TOP 8: Weihnachtsmarkt 1996 (412/96), Bl. 61 der Behördenakte, geht hervor, dass der StR S. darauf hinweist, dass bei der Vergabe des Weihnachtsmarktes an einen privaten Dritten der Einfluss der Stadt auf die Gestaltung des Weihnachtsmarktes erhalten bleiben müsse. In der Mitteilung zur Beratung der Vorlage 412 in 2. Lesung im Magistrat am 28.08.1996 führt das Dezernat II der Antragsgegnerin am 26.08.1996, Bl. 62 der Behördenakte, aus, die Bedenken des StR S. würden vom Grundsatz her geteilt und schreibt: "Selbstverständlich wären bei einer Vergabe gewisse qualitative Standards vorzugeben, die einen Einfluss der Stadt auf die Gestaltung weiterhin möglich macht." . Das Straßenverkehrsamt der Antragsgegnerin stellte sodann in der Folge die für den Abschluss eines Vertrages mit einem privaten Dritten notwendigen Vorgaben zusammen, Bl. 73, 74, 79, 80 der Behördenakte. Mit Beschluss des Magistrats vom 21.05.1997 wurde die "Privatisierung Weihnachtsmarkt" entsprechend der Magistratsvorlage Nr. 148/97 beschlossen. In dieser ist im letzten Absatz, Bl. 150 der Behördenakte, wörtlich ausgeführt: "Im Gegensatz zu der Bewerbung des Landesverbandes für Markt, Handel und Schausteller Hessen e. V. ... , sieht die Arbeitsgruppe Feste die von der Stadtverordnetenversammlung geforderte Sicherstellung städtischer Einflussnahme aufgrund der erfolgreichen Zusammenarbeit mit den Beteiligten als gegeben an. Entsprechende vertragliche Regelungen ....schaffen die notwendige Verbindlichkeit.". Aufgrund dieses Beschlusses kam es dann zu dem bereits dargelegten Vertragsabschluss. Nach alledem kann die Antragsgegnerin nicht in Abrede stellen, dass sie sich gerade nicht jeglicher Einflussnahme auf den Offenbacher Weihnachtsmarkt begeben habe. Vielmehr war es gerade Ziel des Abschlusses des Vertrages mit dem Beigeladenen zu 1), den Weihnachtsmarkt in der traditionellen Form als öffentliche Einrichtung weiterhin den Besuchern zur Verfügung zu stellen, wobei eine möglichst kosten- und arbeitssparende Vertragsvariante in Form eines Konzessionsvertrages gewählt wurde. Hierdurch ist jedoch nicht der rechtliche Charakter als öffentliche Einrichtung entfallen. Mithin verbleibt es bei der von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Zwei-Stufen-Theorie, wonach das Letztentscheidungsrecht über die Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung bei der Gemeinde verbleibt, mithin öffentlich-rechtlich ist, während das Benutzungsverhältnis privatrechtlich ausgestaltet sein kann. Danach hat die Antragsgegnerin letztlich über die Zulassung zur Nutzung der öffentlichen Einrichtung zu entscheiden, d. h. über die Frage des "Ob", und lediglich auf der Stufe des Benutzungsverhältnisses eine privatrechtliche Ausgestaltung vorzunehmen. Hat die Gemeinde, wie hier die Antragsgegnerin, die Entscheidung über das "Ob" dem Konzessionsnehmer übertragen, so muss sie sich des sen Entscheidung als eigene zurechnen lassen, weshalb Rechtsschutz daher durch die Verwaltungsgerichte zu gewähren ist. Vorliegend ist dies die Entscheidung der Beigeladenen zu 2), da der Beigeladene zu 1), wenn auch rechtlich zweifelhaft, mit Vertrag ebenfalls vom 26.09.1997 der Beigeladenen zu 2) die Organisation und Durchführung des Weihnachtsmarktes zu den in dem Vertrag mit der Antragsgegnerin genannten Bedingungen übertragen hat. Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht auch nicht entgegen, dass, wie die Antragsgegnerin vorträgt, die Platzkapazität des Weihnachtsmarktes 2005 bereits erschöpft sei. Der Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes gebietet nämlich eine inhaltliche Kontrolle der Vergabeentscheidung. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der Vergabe eines Standplatzes darf deswegen nicht bereits mit dem Argument abgelehnt werden, es seien alle Standplätze vergeben. Das Gericht muss die angegriffene Vergabeentscheidung zumindest einer summarischen inhaltlichen Prüfung unterziehen (BVerfG. B. v. 15.08.2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW 2002, 3691, 3692). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch nur begründet, soweit die Antragstellerin die Zulassung mit Ihrem Glühweinstand "K." begehrt, im Übrigen ist er unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. mit § 123 Abs. 3 VwGO). Zwar war die ablehnende Zulassungsentscheidung hinsichtlich der Antragstellerin auf Zulassung zum Offenbacher Weihnachtsmarkt 2005 nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung offensichtlich rechtswidrig. Die Antragstellerin hat jedoch hierdurch lediglich das subjektive Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens, das nach Auffassung der Kammer vorliegend indes nur hinsichtlich des Glühweinstandes auf Null reduziert ist, dass einzig denkbare richtige Entscheidung ihre Zulassung zum Weihnachtsmarkt ist. Die Auswahl der Beschicker hat im Rahmen der allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere nach sachlichen Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes zu erfolgen (vgl. VGH München, Beschluss vom 11.09.1981 - Nr. 4 CE 81 A. 1921). Die Gemeinde darf keinen Bewerber für ihre öffentliche Einrichtung aus sachfremden Gründen zurückweisen (Art.20 Abs. 3, 3 Abs. 1 GG). Die Entscheidung der Beigeladenen zu 2), die Antragstellerin weder mit ihrem Glühweinstand noch mit der Creperie zu dem Weihnachtsmarkt zuzulassen, erweist sich bei der hier allein gebotenen summarischen Überprüfung als ermessensfehlerhaft. Nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen wurde die Antragstellerin deshalb von der Teilnahme am Weihnachtsmarkt ausgeschlossen, weil es im vergangenen Jahr zu erheblichen Auseinandersetzungen zwischen dem Standbetreiber Dominik H. und der Beigeladenen zu 2) gekommen sein soll. In diesem Zusammenhang habe die Antragstellerin eine eidesstattliche Versicherung abgegeben, die so nicht richtig gewesen sei und die sie im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens auch habe zurückziehen müssen. Ferner habe sowohl sie wie auch Herr H. sich gegenüber Marktbeschickern und Gästen über die Weihnachtsmarktveranstalter negativ geäußert, so dass von einer vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht mehr die Rede sein könne und das Vertrauensverhältnis als gestört angesehen werden müsse. Diese Erwägungen tragen die getroffene Entscheidung nicht, denn sie erweisen sich als unsachlich. Der Antragstellerin wird nämlich im Kern zum Vorwurf gemacht, dass sie in einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Herrn H. und der Beigeladenen zu 2) Angaben gemacht hat, die dazu beigetragen haben, dass der Beigeladenen zu 2) durch das Landgericht Darmstadt aufgegeben wurde, Herrn H. mit einem Stand auf dem Weihnachtsmarkt 2004 zuzulassen. Für die Behauptung, die Antragstellerin habe ihre eidesstattliche Versicherung im Rahmen des zivilrechtlichen Verfahrens zurücknehmen müssen, finden sich weder in dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 12.11.2004 noch in dem Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 15.11.2004 selbst irgendwelche Anhaltspunkte. Offensichtlich hat die Beigeladene zu 2) diesen Umstand selbst zunächst auch nicht als gravierend angesehen. Obwohl sie nämlich, wie ihr Geschäftsführer F. im Erörterungstermin vor der erkennenden Kammer ausgeführt hat, nach den Ereignissen im Jahre 2004 das Verfahren für die Entgegennahme von Bewerbungen für das folgende Jahr geändert und nunmehr ihrerseits die Beschicker schriftlich aufgefordert hat, sich schriftlich um die Teilnahme am Weihnachtsmarkt 2005 zu bewerben, hat sie unter dem 20.12.2004 dieses Schreiben auch an die Antragstellerin übersandt. Indes hat die Beigeladene zu 2) nach den Darlegungen ihres Geschäftsführers im Erörterungstermin ein solches Schreiben nicht an alle Beschicker des Weihnachtsmarktes 2004 gerichtet und damit konkludent bereits eine Vorauswahl getroffen. Soweit der Antragstellerin die Zulassung zum Weihnachtsmarkt auch deshalb verwehrt worden ist, weil sie sich gegenüber Marktbeschickern und Gästen negativ über die Weihnachtsmarktveranstalter geäußert haben soll, ist dieser Umstand ebenfalls nicht geeignet, die Ermessensentscheidung zu tragen. Es ist nämlich nicht einmal dargetan, auf welche Art und Weise und mit welchem Inhalt sich die Antragstellerin geäußert haben soll. Die im Erörterungstermin und nachfolgend schriftsätzlich sowohl durch die Antragsgegnerin wie auch durch die Beigeladene zu 2) nachgeschobenen, die Nichtzulassung der Antragstellerin zu 2) erläuternden weiteren Gründe bleiben im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unberücksichtigt. Dieses Verfahren dient nämlich der vorläufigen Sicherung eines noch im Verwaltungsverfahren anhängigen Anspruchs, da die Antragsgegnerin über den Widerspruch der Antragstellerin noch nicht entschieden hat. Die Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO ist nämlich auf ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren, das der vorläufigen Sicherung eines noch im Verwaltungsverfahren anhängigen Anspruchs dient, nicht anwendbar (vgl. HessVGH, B. v. 26.03.2004 - 8 TG 721/04 -, DÖV 2004, 625). Für die Frage, ob die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat, kommt es nämlich nicht maßgebend auf den Inhalt des Erstbescheids sondern auf den des Widerspruchsbescheids an. Solange dieser noch nicht ergangen ist, ist vorliegend die Widerspruchbehörde ungeachtet der ihr durch § 114 Satz 2 VwGO eingeräumten Möglichkeit befugt, gänzlich neue Ermessenserwägungen anzustellen oder diese auszuwechseln oder zu ergänzen. Im Übrigen ist die ablehnende Zulassungsentscheidung durch die Beigeladene zu 2), die der Antragsgegnerin zuzurechnen ist, bereits deshalb ermessensfehlerhaft, da sie von befangenen Mitbewerbern bzw. Beschickern vorgenommen worden ist. Die von der Antragstellerin begehrte vorläufige Zulassung zum Weihnachtsmarkt stellt eine Vorwegnahme der Hauptsache dar, so dass der Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung neben den hier glaubhaft gemachten unzumutbaren Nachteilen auch eine hohe Wahrscheinlichkeit des Bestehens eines zu sichernden Anspruchs voraussetzt. Der somit geltend gemachte strikte Zulassungsanspruch setzt angesichts des Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensentscheidung nicht nur eine ermessensfehlerhafte Ablehnung ihres Antrags sondern darüber hinaus eine Ermessensreduzierung auf Null in dem Sinne voraus, dass nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts allein eine Zulassungsentscheidung zugunsten der Antragstellerin ermessensfehlerfrei wäre. Dem Vorbringen der Antragstellerin wie auch dem Inhalt der Behördenakten und den Ausführungen der Beteiligten in dem Erörterungstermin lässt sich nach Auffassung der erkennenden Kammer mit der für einen Anspruch auf Zulassung erforderlichen hohen Gewissheit entnehmen, dass eine Zulassungsentscheidung allein zugunsten der Antragstellerin hinsichtlich des von ihr betriebenen Glühweinstandes ermessensfehlerfrei ist, das Ermessen somit auf Null reduziert ist; dies gilt jedoch nicht für den Stand "Creperie H.". " Nach dem in Ziffer 4) des Vertrags zwischen der Antragsgegnerin und dem O. Offenbach e. V. vom 26.09.1997 bekundeten Willen der Antragsgegnerin sind bei der Auswahl der Beschicker zunächst die bewährten Betriebe, die regelmäßig am Weihnachtsmarkt teilgenommen haben, zu berücksichtigen. Im Übrigen richtet sich die Auswahl nach der Attraktivität der Beschicker für die Marktbesucher und nach der Ausgewogenheit des Angebots innerhalb der einzelnen Anbietergruppen. Darüber hinaus gibt es offenkundig keine die o. g. Auswahlkriterien präzisierenden Vergaberichtlinien. Das Kriterium "bekannt und bewährt" oder - wie vorliegend - lediglich "bewährt" darf bei einer Auswahlentscheidung für die Zulassung zu einem Volksfest herangezogen werden (vgl. OVG Lüneburg, U. v. 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, GewArch 2002, 428). Nach Auffassung der Kammer kann ein Betrieb als "bewährt" angesehen werden, wenn das Geschäft von den Besuchern angenommen wird und der Betreiber sich in der Vergangenheit als persönlich zuverlässig erwiesen hat. Anknüpfungspunkt ist somit nicht nur der Stand selbst, "bekannt und bewährt" ist stets auch Verbindung mit dessen Beschicker zu sehen. Nur in der Kombination kann nämlich festgestellt werden, ob sich der Marktbeschicker bewährt hat. Diese Voraussetzungen liegen bei der Antragstellerin hinsichtlich ihres Glühweinstandes vor. Sie betreibt diesen auf dem Weihnachtsmarkt als selbständige Unternehmerin seit dem Jahre 1978. Hinzu kommt, dass der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 2) im Erörterungstermin auf Befragen, ob die vertragliche Klausel, wonach bei der Platzvergabe zunächst bewährte Betriebe zu berücksichtigen seien, eingehalten werde, bekundet hat, dies werde in der Regel so gehandhabt. Soweit er in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen hat, dass man sich auch schon von Altbeschickern getrennt habe, weil diese z. B. gegen den Vertrag verstoßen hätten, ist dies vorliegend ohne Bedeutung, weil die Antragstellerin - nach dem gegenwärtigen Wissensstand der Kammer - nicht gegen den Vertrag verstoßen hat. Hinzu kommt, dass Herr F. auf Befragen, ob der Antragstellerin ein Standplatz zugeteilt worden wäre, wenn es nicht den Rechtsstreit H. / P. gegeben hätte, erwidert hat, bis zum Jahre 2003 habe es keinerlei Schwierigkeiten mit der Antragstellerin gegeben. Nach alledem liegt eine Ermessensreduzierung auf Null vor. Anders verhält es sich indes hinsichtlich des von der Antragstellerin ebenfalls betriebenen Standes "Creperie H.". Zwar ist die Antragstellerin - wie oben dargelegt - als "bewährt" anzusehen; dies gilt jedoch nicht für den genannten Weihnachtsmarktstand, für den sie ebenfalls die Zulassung im Wege der einstweiligen Anordnung begehrt. Dieser Stand ist nämlich nicht als "bewährt" anzusehen, denn die Antragstellerin war mit ihm erstmals im Jahre 2004 auf dem Weihnachtsmarkt vertreten. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsgrund zur Seite. Sie hat nämlich glaubhaft gemacht, dass ihre Nichtzulassung zum Weihnachtsmarkt 2005 für sie wesentliche und die Existenz bedrohende Nachteile zur Folge hätte. Sie erzielt ca. 50% ihres gesamten Jahresumsatzes und auch des Gewinns auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt. Den durch ihre Nichtberücksichtigung entstehenden Ausfall kann sie nicht kompensieren, da zwischenzeitlich sämtliche Bewerbungsfristen für Weihnachtsmärkte in anderen Städten und Gemeinden abgelaufen sind. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52, 53 Abs. 3 GKG. Dabei orientiert sich die Kammer an Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. NVwZ 2004, 1327), wonach für einen Streit um die Zulassung zu einem Markt der erwartete Gewinn, mindestens aber 300,00 € pro Tag zu Grunde zu legen sind. Angesichts der Dauer des Weihnachtsmarktes von 35 Tagen (18. November bis 22. Dezember 2005) errechnet sich ein Streitwert von 10.500,00 €, der nicht zu reduzieren ist, weil die Antragstellerin mit der begehrten einstweiligen Anordnung die Vorwegnahme der Hauptsache erstrebt.