3 G 1844/03

Leitsatz: Eine von maltesischen Behörden erteilte Konzession zur europaweiten Veranstaltung von Sportwetten schließt die Strafbarkeit nach § 5 Abs. 1 SpW/LottoG nicht aus. § 5 SpW/LottoG verstößt nicht gegen Art. 49 ff EGV. Eine Zwangsgeldandrohung "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" ist unzulässig. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 09.07.2003 gegen den Bescheid des Oberbürgermeisters der Stadt Rüsselsheim vom 16.06.2003 wird hinsichtlich der in Ziffer 3 enthaltenen Zwangsgeldandrohung wieder hergestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Der am 11.08.2003 gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des bei der Behörde am 09.07.2003 eingegangenen Widerspruchs gegen die für sofort vollziehbar erklärte Untersagungsverfügung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin vom 16.06.2003, durch die der Antragstellerin untersagt wird, in ihren Geschäftsräumen in ...., Sportwetten anzubieten, zu vermitteln oder zu veranstalten, ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig, jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Vorläufiger Rechtsschutz ist dann zu gewähren, wenn das private Aufschubinteresse das öffentliche Interesse am Vollzug des Verwaltungsaktes überwiegt. Erweist sich ein Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, ist dem Antrag stattzugeben, da kein öffentliches Interesse am Vollzug eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht. Ist dagegen ein Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und besteht darüber hinaus ein öffentliches Interesse an seinem sofortigen Vollzug, überwiegt grundsätzlich dieses öffentliche Vollzugsinteresse das private Aufschubinteresse. Ist ein Verwaltungsakt weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig, so entscheidet das Gericht allein aufgrund einer Interessensabwägung zwischen dem privaten Interesse an der Aussetzung der Vollziehung und dem öffentlichen Vollzugsinteresse. Nach der in diesem Verfahren demnach gebotenen summarischen Prüfung erweist sich die angegriffene Untersagungsverfügung vom 16.06.2003 abgesehen von der in Ziffer 3 enthaltenen Zwangsgeldandrohung als offensichtlich rechtmäßig. Die Rechtsgrundlage für das in Ziffer 1 des angegriffenen Bescheids ausgesprochene Verbot der im Einzelnen aufgeführten Tätigkeiten findet sich in § 11 HSOG. Danach können die zuständigen Gefahrenabwehrbehörden die erforderlichen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Zum Schutzgut der öffentlichen Sicherheit gehört unter anderem die objektive Rechtsordnung. Es kann hier offen gelassen werden, ob die Antragstellerin den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB verwirklicht hat. Denn jedenfalls liegt ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 des Gesetzes über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen vom 03. November 1998 (GVBl. I, 406), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.12.2002 - SpW/LottoG - vor. Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe unter anderem bestraft, wer in Hessen ohne Genehmigung des Landes für eine Sportwette oder Zahlenlotterie wirbt, sich zur Vermittlung von Spielverträgen erbietet oder Angebote zur Vermittlung von Spielverträgen entgegennimmt, soweit die Tat nicht nach § 287 StGB mit Strafe bedroht ist. Bei den von der Antragstellerin angebotenen Wetten handelt es sich um Sportwetten im Sinne der gesetzlichen Definition in § 1 Abs. 1 Satz 2 SpW/LottoG, da sie auf Voraussagen zum Ausgang sportlicher Ereignisse, vorwiegend von Fußballspielen, basieren. § 5 SpW/LottoG wird vorliegend nicht durch § 287 StGB verdrängt. Bei den Sportwetten handelt es sich in Ermangelung eines Spielplans und einer Festlegung der Wetteinsätze nicht um Lotterien oder Ausspielungen im Sinne des § 287 StGB. Indem die Antragstellerin die in dem angegriffenen Bescheid näher umschriebenen Geschäftsräume mit der für die Wettannahme, Bearbeitung und Gewinnauszahlung erforderlichen Ausstattung vorhält und Wettprogramme auslegt, erbietet sie sich potentiellen Kunden gegenüber i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 SpW/LottoG zur Vermittlung von Spielverträgen mit der maltesischen X-Ltd. und nimmt Angebote der Kunden zur Vermittlung von Spielverträgen mit der X-Ltd. entgegen, § 5 Abs. 1 Nr. 3 SpW/LottoG. Gleichzeitig beinhaltet ihre gesamte Geschäftstätigkeit ein Werben für Sportwetten i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SpW/LottoG. Über eine behördliche Genehmigung für diese gemäß § 1 Abs. 1, 5 SpW/LottoG grundsätzlich dem Land Hessen vorbehaltenen Tätigkeiten, die die Antragstellerin nach allem gewerbsmäßig ausübt, verfügt sie nicht. Die Bestätigung der Gewerbeanzeige nach § 14 GewO stellt keine Genehmigung in diesem Sinne dar, da mit ihr keine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des angezeigten Gewerbes verbunden ist. Weder die Antragstellerin noch das maltesische Unternehmen sind gemäß § 1 Abs. 4 SpW/LottoG mit der Durchführung der vom Land Hessen veranstalteten Sportwetten beauftragt. Die nach Angaben der Antragstellerin der erteilte Erlaubnis maltesischer Behörden zur europaweiten Veranstaltung von Sportwetten, die die Antragstellerin im Eilverfahren nicht vorgelegt hat, von deren Überprüfung das Gericht jedoch vorliegend mangels Entscheidungserheblichkeit absieht, schließt die Strafbarkeit nach § 5 Abs. 1 SpW/LottoG nicht aus. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut bedarf es einer Genehmigung des Landes Hessen. Aus den Grundsätzen des europäischen Gemeinschaftsrechts ergibt sich nichts anderes, da Malta (noch) nicht Mitglied der Europäischen Union ist. Abgesehen davon ist es Sache der nationalen Stellen der Mitgliedstaaten, das Wett-, Lotterie- und Glücksspielwesen im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens zu regeln, insbesondere zu entscheiden, ob es im Rahmen des verfolgten Ziels notwendig ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck bestimmte Kontrollen vorzusehen (vgl. EuGH, Urt. v. 21.10.1999, Rs.: C - 67/98 - Zenatti -, GewArch 2000, 19, 21, Rdn. 33). Dies schließt eine Bindung an behördliche Bewilligungen, die in anderen Mitgliedstaaten erteilt worden sind, aus. Besitzt aber weder die maltesische Gesellschaft noch die Antragstellerin eine in Hessen geltende behördliche Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten, so erfüllt die Antragstellerin den Straftatbestand des § 5 Abs. 1 SpW/LottoG. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die von Seiten der Antragstellerin geäußerten Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des Sportwettengesetzes und den Umstand, dass gegen die Sportwettengesetze verschiedener Bundesländer Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt wurde (vgl. hierzu 1 BvR 1896/99, 1 BvR 1897/99, 1 BvR 1054/01). Zum einen hält die Kammer bei der gebotenen summarischen Rechtsprüfung die gegen die Verfassungsmäßigkeit erhobenen Einwände im Ergebnis nicht für durchschlagend und geht in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.03.2001 (GewArch 2001, 334) von der Verfassungsmäßigkeit des Hessischen SpW/LottoG aus. In der zitierten Entscheidung vermochte das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich des Bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29.04.1999 (GVBl. I, 226), das - vergleichbar mit dem Hessischen SpW/LottoG - unter strafbewehrter Fernhaltung privater Anbieter die Veranstaltung von Sportwetten der Staatlichen Lotterieverwaltung vorbehält, einen Verstoß gegen Verfassungsrecht, insbesondere Art. 12 GG, nicht festzustellen. Zum anderen muss - außer gegebenenfalls in Fällen eines offensichtlichen Verfassungsverstoßes - derjenige, der nach der bestehenden Rechtslage einer behördlichen Erlaubnis bedarf, diese entweder erstreiten oder aber mit der Aufnahme der erlaubnispflichtigen Tätigkeit so lange warten, bis das Gesetz durch das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt wird. Allein die Geltendmachung verfassungsrechtlicher Bedenken kann nicht dazu führen, dass die Aufnahme der an sich erlaubnispflichtigen Tätigkeit auch ohne Erlaubnis seitens der zuständigen Behörde hingenommen werden muss. Zudem kann in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Verfassungsmäßigkeit einer Norm nicht abschließend geklärt werden. Schließlich führt auch der Umstand, dass sich die Antragstellerin in Deutschland strafbar macht, obwohl das Wettunternehmen, an das sie die Wetten übermittelt, nach ihren Angaben über eine von maltesischen Behörden erteilte Konzession zur europaweiten Veranstaltung von Sportwetten verfügt, nicht zu einem Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 ff. EGV. Denn die Vorgaben der Art. 49 ff. EGV sind nur einschlägig in Fällen, in denen der Dienstleistungserbringer, der Dienstleistungsempfänger oder die Dienstleistung selbst die Grenze eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union überschreiten. Hier überschreitet die Dienstleistung nur die Grenze zu Malta, das (noch) nicht Mitglied der Europäischen Union ist, so dass eine Verletzung von Art. 49 ff. EGV schon aus diesem Grunde ausscheidet. Auch das zwischen den Europäischen Gemeinschaften und Malta bestehende Assoziationsabkommen vom 14.03.1971 (ABl. Nr. L 061) enthält keine Regelungen zur Freizügigkeit auf dem Dienstleistungssektor. Abgesehen davon knüpft die in § 5 SpW/LottoG vorgesehene Strafbarkeit weder unmittelbar noch mittelbar an die Staatsangehörigkeit an, so dass selbst bei Annahme einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der Art. 49 ff. EGV keine verbotene Diskriminierung vorläge. Selbst das ebenfalls in Art. 49 ff. EGV enthaltene Beschränkungsverbot wäre nicht verletzt, da nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Hindernisse, die sich aus unterschiedslos anwendbaren nationalen Maßnahmen ergeben, zulässig sind, sofern sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses, wie z. B. die Ziele der Sozialpolitik, gerechtfertigt und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH a.a.O., Rdnr. 29, 38). Die Prüfung dieser Rechtfertigungskriterien ist Sache der nationalen Gerichte (vgl. EuGH, a.a.O. Rdnr. 37). Ziel der Strafandrohung des § 5 SpW/LottoG ist es unter anderem, eine Ausnutzung der Spielleidenschaft zu privaten oder gewerblichen Zwecken zu verhindern. Diesem sozialpolitischen Motiv liegt die Einschätzung zugrunde, dass Sportwetten wegen ihrer möglichen Auswirkungen auf die psychische (Spielsucht) und wirtschaftliche Situation der Spieler (Vermögensverlust) unerwünscht und schädlich sind. Vor dem Hintergrund dieses zwingenden und schützenswerten Allgemeinwohlinteresses stellt sich die nationale Strafandrohung nicht als unverhältnismäßig dar. Es bleibt somit festzuhalten, dass die Antragstellerin den Straftatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 SpW/LottoG verwirklicht hat. Die auf diese Weise verursachte Störung der öffentlichen Sicherheit begründet zugleich eine Gefahr weiterer Verstöße gegen den Straftatbestand des § 5 SpW/LottoG, so dass die Behörde berechtigt war, die erforderlichen Maßnahmen zur Abwehr dieser Gefahr zu treffen und der Antragstellerin das Anbieten, Vermitteln oder Veranstalten von Sportwetten in den konkreten Geschäftsräumen zu verbieten. Ermessensfehler sind angesichts der bereits eingetretenen Störung, der Schwere des Verstoßes gegen die Rechtsordnung - immerhin handelt es sich um eine Strafvorschrift - sowie der Beschränkung des Verbots auf die strafbewehrten Tätigkeiten sowie die Ausübung in den konkret benannten Geschäftsräumen nicht ersichtlich. Die in Ziffer 2 verfügte Anordnung der sofortigen Vollziehung ist ausreichend begründet und auch in der Sache aus den soeben genannten Gründen der Schwere und Kontinuität des Verstoßes sowie der damit spiegelbildlich verbundenen Gefahren nicht zu beanstanden. Hingegen ist die in Ziffer 3 des Bescheids enthaltene Zwangsgeldandrohung in Höhe von 1.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung rechtswidrig und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs insoweit wieder herzustellen. Zwar kann die Behörde die Befolgung der Verfügung nach §§ 48, 50, 53 HSOG grundsätzlich mit einem Zwangsgeld durchsetzen. Unzulässig ist jedoch die Androhung eines Zwangsgeldes "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" (vgl. BverwG, Gerichtsbescheid vom 26.06.1997, DVBl. 1998, 230). Denn gemäß § 71 Abs. 2 HVwVG darf ein neues Zwangsmittel erst dann angewendet werden, wenn das frühere Zwangsmittel erfolglos geblieben ist. Diese Regelung steht einer Androhung "auf Vorrat" entgegen, denn nach ihr sollen Zwangsmittel nur aufgrund einer erneuten selbständigen Androhung wiederholt und gegebenenfalls gesteigert werden dürfen. Die Androhung der Antragsgegnerin umgeht diese Anforderungen. Die Androhung kann auch nicht in dem Sinne teilweise aufrechterhalten werden, dass sie bei Zuwiderhandlungen jedenfalls eine Zwangsgeldfestsetzung ermöglicht. Denn die verbleibende Androhung wäre nicht hinreichend bestimmt. Eine Androhung zur Durchsetzung mehrerer Verpflichtungen muss erkennen lassen, ob sie sich auf Verstöße gegen jede einzelne Verpflichtung bezieht oder nur auf Verstöße gegen alle Verpflichtungen zugleich (vgl. BverwG a.a.O.). Insoweit kann zwar angenommen werden, dass eine Zwangsgeldfestsetzung bereits dann erfolgen soll, wenn die Antragsgegnerin eine der drei in der Verbotsverfügung genannten Unterlassenspflichten verletzt. Unklar ist aber, ob die drei Unterlassenspflichten im Rahmen der Zwangsgeldandrohung als eigenständige Verpflichtungen zu verstehen sind und die Antragsgegnerin somit bei jedem Verstoß gegen eine dieser Pflichten mit einer gesonderten Zwangsgeldfestsetzung rechnen müsste, oder ob die verbotenen Tätigkeiten unselbständige Teile einer einheitlichen Unterlassenspflicht darstellen, so dass selbst bei einem Verstoß gegen mehrere Teilpflichten kein weiteres Zwangsgeld ohne erneute Androhung festgesetzt werden dürfte. Da die Androhung der Antragsgegnerin die insoweit erforderliche Klarheit vermissen lässt, ist sie rechtswidrig. Da die Antragsgegnerin im Verhältnis zur Antragstellerin nur zu einem geringen Teil unterlegen ist, erschien es angemessen, der Antragstellerin trotz teilweisen Obsiegens die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3 GKG. In ständiger Rechtsprechung setzt die Kammer in Fällen vorläufigen Rechtsschutzes den Streitwert in Höhe der Hälfte des Streitwertes fest, der in einem Hauptsacheverfahren festzusetzen wäre. Der Antragstellerin wird durch die angegriffene Verfügung die Ausübung einer konkreten gewerblichen Tätigkeit untersagt. In derartigen Fällen geht die Kammer in Anlehnung an Ziffer 14.2.1 des für die Verwaltungsgerichtsbarkeit erarbeiteten Streitwertkatalogs vom Januar 1996 (abgedruckt in NVwZ 1996, 563 ff.) von einem Streitwert in Höhe von 10.000,00 EUR aus, der in Anbetracht des vorläufigen Charakters des Eilverfahren auf 5.000,00 EUR zu halbieren war.