62 K 15/21 PVL

Das Verfahren wird in Bezug auf die Feststellung unveränderter Freistellung eingestellt. Es wird festgestellt, dass die Beschlüsse des Personalrats - zu 2.2 der Niederschrift Nr. 01 vom 9. September 2021 (Abwahl der Antragstellerin aus der Freistellung) und - zu 2/1 der Niederschrift Nr. 01 vom 9. September 2021 – 01 Sondersitzung am 9. September 2021 - (Wahl von D. N. in die Freistellung) unwirksam sind. I. Es geht um Beschlüsse über die Freistellung von Personalratsmitgliedern. Die im Juni 2021 gebildete Dienststelle ist für den zentralen Objektschutz und das Gefangenenwesen in fünf Polizeigewahrsamen sowie die Abschiebungshafteinrichtung für Gefährder zuständig. An der (angefochtenen) Wahl zum Personalrat im Jahr 2021 beteiligten sich von den 2.448 Wahlberechtigten etwa die Hälfte. Zur Wahl für die 15 Plätze im Personalrat, davon drei für Beamte, standen Bewerber von vier Listen. Die Antragstellerin ist Beamter und kandidierte für eine Liste, die neben ihr drei weitere Personalratsmitglieder, Tarifbeschäftigte, stellte. Zwei der drei Kandidaten einer weiteren im Personalrat vertretenen Liste waren ebenfalls Beamte. Sieben Personalratsmitglieder waren Tarifbeschäftigte und kandidierten für eine weitere Liste. Den 15. Platz erhielt ein Tarifbeschäftigter einer weiteren Liste. Der Personalrat konstituierte sich am 26. August 2021. Dabei bildete er einen Vorstand mit acht Mitgliedern, sechs davon von der stärksten Liste, und bestimmte einen Vorsitzenden. Er stellte drei dem Vorstand angehörende Tarifbeschäftigte, darunter den Vorsitzenden, und die Antragstellerin frei. Das Protokoll der Sitzung des Personalrats vom 9. September 2021 weist aus, dass die neben der Antragstellerin einzige weitere Frau S-T im Personalrat fehlte und durch das Ersatzmitglied G ersetzt wurde. Es sind Einwände/Ergänzungen zur Tagesordnung festgehalten. Weiter heißt es: „Die Erweiterte Tagesordnung wird abgelehnt. Herr … (Vorsitzender) teilt daraufhin dem Gremium mit, dass am Anschluss dieser Sitzung eine Sondersitzung stattfinden wird.“ Mit 8:7 Stimmen wählte der Personalrat die Antragstellerin aus der Freistellung ab. Der Antrag, Herrn D. N. für die Freistellung zu bestimmen, wurde „auf anschließende Sondersitzung“ verschoben. Das Protokoll endet mit: „Frau … (Antragstellerin). Warum hatte ich keine Einsicht in laufende Vorgänge? Herr … (Vorsitzender). Weil es im PersVG so steht. Nur freigestellte Vorstandsmitglieder.“ Ausweislich des Protokolls nahmen an der Sondersitzung am 9. September 2021 im Anschluss an die erste reguläre Sitzung des Personalrats 15 Personen teil. Bei sieben ungültigen Stimmen stimmte der Personalrat mit acht Stimmen für die Freistellung von D. N. Am 28. Oktober 2021 wählte der Personalrat den Vorsitzenden in einer Sitzung, in der elf der 15 Personalratsmitglieder, darunter der inzwischen aus dem Landesdienst ausgeschiedene Vorsitzende, fehlten und es für vier keinen Nachrücker gab, mit 7:4 Stimmen ab. Ebenfalls mit 7:4 Stimmen wählte der Personalrat einen neuen Vorsitzenden, einen bereits freigestellten Tarifbeschäftigten, und drei stellvertretende Vorsitzende. Mit sieben Stimmen wählte er den nachgerückten Herrn K in den Vorstand und bestimmte ihn für die Freistellung. Mit ihren am 21. September 2021 bei Gericht eingekommenen Anträgen macht die Antragstellerin geltend: Ihr sei die Ausübung ihres Ehrenamts vom Personalrat aus rechtswidrig von Anfang verwehrt worden. Der damalige Vorsitzende habe ihr mitgeteilt, dass es für sie kein Büro gebe. Die Freistellung von D. N. sei mangels eines sachlichen Grunds für die Abwahl ebenfalls fehlerhaft. Die Gruppe der Beamten werde unzulässig aus dem Kreis der Freigestellten ausgeschlossen. Mangels eines Vertretungsfalls habe das Ersatzmitglied G zu Unrecht an ihrer Abwahl mitgewirkt. Die Bestimmung eines weiteren Mannes als Vorstandsmitglied und dessen Freistellung lasse vermuten, dass sie wegen ihres Geschlechts benachteiligt werde (§ 22 AGG), zumal da es den Vorschlag gegeben habe, die andere Frau im Personalrat, eine Tarifbeschäftigte, freizustellen. Beim Personalrat herrsche ein problematischer Umgang mit der Genderthematik vor. Die zu schützenden Objekte seien über die Stadt verteilt, womit für die Kontaktaufnahme mit den dort Beschäftigten mehr Zeit benötigt werde als für die mit den im Gefangenenwesen Beschäftigten. Nach Rücknahme des Antrags zu 2 (Feststellung unveränderter Freistellung) beantragt die Antragstellerin, festzustellen, dass die Beschlüsse des Personalrats -zu 2.2 der Niederschrift Nr. 01 vom 9. September 2021 (Abwahl der Antragstellerin aus der Freistellung) und -zu 2/1 der Niederschrift Nr. 01 vom 9. September 2021 – 01 Sondersitzung am 9. September 2021 - (Wahl von D. N. in die Freistellung) unwirksam sind. Der Personalrat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Er macht geltend: Das ordentliche Mitglied S-T habe am 9. September 2021 regelfrei gehabt. Sie habe am 7. und 8. September 2022 zwei 12-Stunden-Tagesdienste gehabt und am 10. September 2021 einen Qualifizierungslehrgang angetreten. § 43 Abs. 1 Satz 3 PersVG bedeute nicht, dass eine im Personalrat vertretene Gruppe in jedem Fall zu berücksichtigen sei. Nunmehr solle an Stelle der Antragstellerin ein (weiteres) Vorstandsmitglied freigestellt werden, was einen sachlichen Grund für die Abwahl darstelle. Ein weiterer sachlicher Grund sei, dass der ganz überwiegende Anteil der Personalratsarbeit im Bereich des Gefangenenwesens anfalle, weshalb nun alle Freigestellten aus diesem Bereich kommen sollen. Zum anberaumten Termin sind der beteiligte Dienststellenleiter (angekündigt) und ein ehrenamtlicher Richter (unangekündigt) nicht erschienen. Die anwesenden Beteiligten haben sich mit der Durchführung einer Güteverhandlung einverstanden erklärt und übereinstimmend eine Entscheidung des Vorsitzenden beantragt. II. Die teilweise Einstellung des Verfahrens gründet auf § 91 Abs. 2 PersVG, § 81 Abs. 2 Satz 2 ArbGG. Im Übrigen hat der Vorsitzende entscheiden können. § 80 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ArbGG erklärt für das Beschlussverfahren des ersten Rechtszugs die für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs maßgebenden Vorschriften (nur) für entsprechend anwendbar. Nach § 55 Abs. 3 ArbGG entscheidet der Vorsitzende allein, wenn in der Verhandlung, die sich unmittelbar an die Güteverhandlung anschließt, eine das Verfahren beendende Entscheidung ergehen kann und die Parteien übereinstimmend eine Entscheidung durch den Vorsitzenden beantragen. Die entsprechende Anwendung dieser Norm führt dazu, dass es ausreicht, dass nur Antragstellerin und Personalrat diesen Antrag gestellt haben, nicht aber auch der Dienststellenleiter, der zwar nach § 83 Abs. 3 Satz 1 ArbGG am Verfahren zu beteiligen ist, sich aber erklärtermaßen daran nicht hat aktiv beteiligen wollen. Das angekündigte Ausbleiben des Dienststellenleiters hindert die Entscheidung nicht, weil er mit der ordnungsgemäßen Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist (§ 91 Abs. 2 PersVG, § 83 Abs. 4 Satz 2 ArbGG). Die Anträge sind zulässig. Jedenfalls einem von der Freistellungsentscheidung unmittelbar betroffenen Personalratsmitglied kann man die Antragsbefugnis nicht absprechen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. August 2018 – OVG 60 PV 8.17 -, Abdruck Seite 8). Die Anträge sind begründet. 1. Der erste Antrag (oder Teil des Antrags) betrifft die Abwahl. Dieser Beschluss ist unwirksam. Denn die ordnungsgemäße Besetzung der Personalvertretung ist Voraussetzung für die Wirksamkeit ihrer Beschlüsse (so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15. Mai 2020 – BVerwG 5 P 5.19 -, Rn 20). Der Personalrat ist nicht ordnungsgemäß besetzt, wenn Ersatzmitglieder herangezogen werden, obgleich die ordentlichen Mitglieder nicht – aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen - verhindert sind. § 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG erfordert eine Feststellung des Personalrats der Verhinderung, was nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (a.a.O., Abdruck Seite 9) mit einer entsprechenden Verpflichtung des Vorsitzenden des Personalrats einhergeht. Lädt er ohne Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds ein Ersatzmitglied, ist der Personalrat vorschriftswidrig besetzt. So liegt es hier. Frau S-T war am 9. September 2021 nicht verhindert; Herr G hätte nicht an ihrer Stelle an der Sitzung teilnehmen dürfen. Auch auf der Grundlage des Vortrags des Personalrats war Frau S-T nicht verhindert, weil sie am Sitzungstag frei hatte. Das ergibt sich aus § 42 Abs. 2 Satz 2 PersVG, wonach es als Arbeitsleistung gilt, wenn Mitglieder des Personalrats abweichend von § 31 Abs. 1 Satz 1 PersVG außerhalb ihrer Arbeitszeit an Sitzungen des Personalrats teilnehmen. Diese Norm wäre sinnlos, wenn Mitglieder des Personalrats stets verhindert wären, an einer Sitzung des Personalrats außerhalb ihrer Arbeitszeit teilzunehmen. Ob das gleichermaßen für Urlaub oder nur einzelne, am Sitzungstag genommene Urlaubstage gilt, kann dahinstehen, weil Frau S-T keinen Urlaub hatte. Dahinstehen kann auch, selbst wenn es eher zweifelhaft ist, ob der Beschluss über die Abwahl aus der Freistellung auch aus anderen Gründen unwirksam ist. Ebenfalls am 15. Mai 2020 entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass von einer Personalvertretung gefasste Beschlüsse in Anlehnung an die in den Regelungen des §§ 43 Abs. 3 und 44 VwVfG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgrundsätze (nur dann) nichtig und damit unwirksam sind, wenn sie an einem schwerwiegenden Fehler leiden, der offenkundig ist. Ein Fehler ist dann sogar besonders schwerwiegend, wenn er ein Handeln als schlechterdings unerträglich, das heißt mit tragenden Verfassungsprinzipien oder Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lässt. Die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen müssen in so erheblichem Maß verletzt sein, dass von niemandem erwartet werden kann, das Handeln als verbindlich anzuerkennen (BVerwG 5 P 3.19, Rn. 13). Die Anwendung dieses Obersatzes durch das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O. Rn. 14) zeigt, dass es quasi auch eine Nummer kleiner geht und bereits der Verstoß gegen eine eindeutige Regelung in einem Personalvertretungsgesetz, die auch in Anbetracht davon abweichender Regelungen in anderen Personalvertretungsgesetzen wohl niemand zu den tragenden Verfassungsprinzipien oder zu den der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen zählt, zur Unwirksamkeit eines Beschlusses einer Personalvertretung führen kann. Aber auch so verstanden dürfte sich die Unwirksamkeit des Beschlusses über die Abwahl der Antragstellerin aus der Freistellung nicht mit diesem Maßstab begründen lassen. Denn über eine derartige Abwahl sagt das Gesetz für die hiesigen Gegebenheiten nichts. § 43 Abs. 1 Satz 3 PersVG gibt nur vor, dass bei der Freistellung die Gruppen angemessen zu berücksichtigen sind. Die Berufung der Antragstellerin auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) dürfte ebenfalls auf keine andere Betrachtung führen. Es gibt keine Norm, die es verbietet, einen Funktionsträger des Personalrats, der eine Frau ist, abzuwählen. Die §§ 13 ff. AGG regeln ein Beschwerderecht, ein Leistungsverweigerungsrecht, Ansprüche auf Entschädigung und Schadensersatz sowie ein Maßregelungsverbot, aber kein Abwahlverbot. Es findet sich auch keine Norm, die einen problematischen Umgang mit der Genderthematik als Ansatz für die Unwirksamkeit eines Beschlusses über die Abwahl aus einer Freistellung bilden könnte. 2. Der zweite Antrag (oder Teil des Antrags) ist ebenfalls begründet, weil der Beschluss unwirksam ist. Das liegt zu einen an der ordnungswidrigen Besetzung des Personalrats auch in der Sondersitzung, die aus den bereits dargelegten Gründen zur Unwirksamkeit des Beschlusses führt. Der Beschluss ist aber auch aus inhaltlichen Gründen unwirksam, wobei dahingestellt bleiben kann, ob er (vorsorglich) konkludent im Sinne eines konstruktiven Misstrauensvotums auch eine Abwahl der Antragstellerin umfasst. § 43 Abs. 1 Satz 3 PersVG schreibt vor, dass bei der Freistellung die Gruppen angemessen zu berücksichtigen sind. Unter den hier gegebenen Umständen, dass über vier Freistellungen bei zwei im Personalrat vertretenen Gruppen zu entscheiden ist, kann ist in der ausschließlichen Freistellung von Angehörigen einer Gruppe (Tarifbeschäftigte) keine an gemessene Berücksichtigung der anderen Gruppe (Beamte) sehen. Zutreffend beruft sich der Personalrat auf die Kommentierung von Germelmann/ Binkert/Germelmann, PersVG, 3. Aufl. 2010, zu § 43 bei Rn. 19. Die ist allerdings kaum nachvollziehbar. Es heißt dort: „Wie sich aus dem Wort ‚angemessen‘ ergibt, sieht das Gesetz eine Mindestberücksichtigung der Gruppen nicht vor. … Vielmehr kann der Personalrat unter Berücksichtigung der besonderen Probleme und der besonderen Aufgaben innerhalb des Personalrates auch von dem Verhältnis der in dem Personalrat vertretenen Gruppen zueinander bei der Verteilung der freizustellenden Personalratsmitglieder abweichen. Dies kann unter Umständen auch dazu führen, dass eine Gruppe bei der Freistellung von Personalratsmitgliedern nicht berücksichtigt wird.“ Im Personalvertretungsrecht ist das Gruppenprinzip zu erkennen. Die Arbeitnehmer und die Beamten bilden je eine Gruppe (§ 3 Abs. 2). Im Grundsatz müssen die Gruppen entsprechend ihrer Stärke im Personalrat vertreten sein (§ 15 Abs. 1 Satz 1) und wählen die Angehörigen der Gruppen ihre Vertreter (§ 16 Abs. 2 Satz 1). Dem Vorstand muss regelmäßig mindestens ein Mitglied jeder im Personalrat vertretenen Gruppe angehören (§ 29 Abs. 1 Satz 2). Die Gruppen sind auch bei der Stellvertretung des Vorsitzenden zu berücksichtigen (§ 29 Abs. 2 Satz 3). In Gruppenangelegenheiten muss gegebenenfalls ein Gruppenmitglied neben dem Vorsitzenden den Personalrat nach außen vertreten (§ 29 Abs. 3 Satz 2). Gruppenangelegenheiten werden auch nur von den Vertretern dieser Gruppe im Personalrat beschlossen (§ 33 Abs. 2 Satz 1). Die Mehrheit der Vertreter einer Gruppe kann die Aussetzung von Beschlüssen verlangen, die wichtige Interessen der von ihnen vertretenen Dienstkräfte erheblich beeinträchtigt (§ 34 Abs. 1 Satz 1). Eingedenk dessen ist es befremdlich, das „angemessen“ in § 43 Abs. 1 Satz 3 PersVG als eine Einschränkung des Satzes zu verstehen, dass die Gruppen zu berücksichtigen sind, die es erlaubt, die Nichtberücksichtigung einer Gruppe für angemessen zu erklären. Gerade § 29 Abs. 2 Satz 3 PersVG zeigt, dass der Gesetzgeber alle Gruppen einbinden und die Dominanz einer Gruppe vermeiden wollte. Dass er in jener Norm das „angemessen“ unterließ, lässt sich zwanglos damit erklären, dass Vorsitzender/Stellvertreter das Gegenstück zu Gruppe Arbeitnehmer/Gruppe Beamte sein sollen und können, wohingegen die Freistellungsstaffel des § 43 Abs. 1 Satz 1 PersVG diesen Automatismus nicht ermöglicht. Wenn nur ein Personalratsmitglied freigestellt werden kann, können nicht beide Gruppen für sich eine volle Freistellung erlangen. Je mehr Freistellungen aber § 43 Abs. 1 Satz 1 PersVG erlaubt, desto mehr Varianten der Aufteilung zwischen den Gruppen sind denkbar. Die den örtlichen Verhältnissen angepasste Aufteilung ermöglicht das „angemessen“. Je mehr Freistellungen möglich sind, desto leichter ist es, trotz besonderer örtlicher Verhältnisse jede Gruppe zu berücksichtigen und mit der Freistellung eines ihrer Vertreter im Personalrat zu bedenken. Das dürfte letztlich auch die Auffassung von Germelmann/Binkert/ Germelmann sein, die zu § 43 Rn. 21 schreiben, dass der Personalrat mit seiner Beschlussfassung rechtswidrig handelt, wenn er bei mehreren möglichen Freistellungen eine Gruppe ohne sachliche Rechtfertigung übergeht (so auch Daniels/ Kunze/Pätzel/Witt, PersVG, 4. Aufl. 2019, § 43 Rn. 5 zu Fn. 10). So ist anerkannt, dass die Freistellungsregelung des § 43 Abs. 1 Satz 3 PersVG auch Ausdruck eines Minderheitenschutzes mit der Folge ist, dass selbst eine im Verhältnis zu den anderen Gruppen besonders kleine Gruppe nicht ohne besondere Gründe bei der Freistellung übergangen werden darf, es sei denn, dass sachliche und stichhaltige Erwägungen das Übergehen einer Gruppe rechtfertigen. Ist die Zahl der Freistellungen nach § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 PersVG sogar größer als die Zahl der im Personalrat vertretenen Gruppen und könnten deshalb ohne Vernachlässigung einer anderen Gruppe doppelt so viele Vorstandsmitglieder der stärksten Gruppe freigestellt werden wie Mitglieder der anderen Gruppen, so sind an die Gründe, aus denen die stärkste Gruppe zu Lasten einer dann leer ausgehenden Gruppe eine weitere Freistellung erhalten soll, besonders strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. August 1991 – BVerwG 6 PB 5.91 -, Juris Rn. 3, sowie Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 9. Mai 2005 – VG 61 A 2.05 -, Abdruck Seite 7 und dazu Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Mai 2006 – OVG 60 PV 16.05 -, Abdruck Seite 6 f.). Folgt man den zuletzt genannten Entscheidungen auch darin, dass sich die Erwägungen zum Übergehen der anderen Gruppe aus dem Protokoll ergeben müssen, in dem der Beschluss über die Freistellung festgehalten ist, dann verstößt der angegriffene Beschluss vom 9. September 2021 dagegen, weil das Protokoll keine Begründung dafür enthält, dass die Gruppe der Beamten bei der Freistellung übergangen wird. Folgt man dem nicht, sondern lässt allein das tatsächliche Bestehen sachlicher und stichhaltiger Erwägungen ausreichen, dann ändert sich die Beurteilung des Beschlusses vom 9. September 2021 nicht. Die vom Personalrat jetzt angeführte Erwägung, dass freizustellen sei, wer dem Vorstand des Personalrats angehört, erklärt das Übergehen der Beamten nicht, weil dem Vorstand auch ein Beamter angehört. Der weitere Grund, dass nun alle Freigestellten aus dem Bereich Gefangenenwesen kommen, auf den der ganz überwiegende Anteil der Personalratsarbeit entfalle, ist unsachlich. Der Personalrat hat zum Wohle der (= aller) Dienstkräfte zu arbeiten (§ 2 Abs. 1 PersVG). Die Konzentration aller freigestellten Kräfte nur auf einen Teil der Dienstkräfte wird dem nicht gerecht, zumal sich zwanglos Maßnahmen denken lassen, die zwar oft Dienstkräfte eines Bereichs betreffen, ohne dass es für die sachgerechte Ausübung des Mitbestimmungsrechts darauf ankommt, aus diesem Bereich zu kommen. Bezeichnenderweise unterscheidet das Gesetz nur Gruppenangelegenheiten und gemeinsame Angelegenheiten, nicht aber die aus Tätigkeitsbereichen der Dienststelle (§ 33 Abs. 1 und 2 PersVG). Es erwartet auch, dass alle Personalratsmitglieder gemeinsam beraten und nicht nur die, die mit dem betroffenen Tätigkeitsbereich vertraut sind. Der Verstoß gegen § 43 Abs. 1 Satz 3 PersVG ist offenkundig. Offenkundigkeit fehlt etwa, wenn es in Rechtsprechung und/oder Literatur vertretbare Stimmen gibt, nach denen das Vorgehen des Personalrats rechtmäßig wäre. Hier kommen aber nur Germelmann/Binkert/Germelmann als Vertreter einer dem Personalrat möglicherweise nützlichen Auffassung in Betracht. Jedoch meinen sie, dass der Personalrat mit seiner Beschlussfassung rechtswidrig handelt, wenn er bei mehreren möglichen Freistellungen eine Gruppe ohne sachliche Rechtfertigung übergeht. Damit ist der Beschluss über die Freistellung aber noch nicht gerechtfertigt, weil es entscheidend darauf ankommt, ob sich das Vorgehen des Personalrats sachlich rechtfertigen lässt. Offenkundigkeit fehlt aber auch dann, wenn man es für vertretbar hält, dass das Protokoll zum Freistellungsbeschluss die Erwägungen nicht anführen muss und die hier (nachträglich) vorgebrachten Erwägungen sachlich sind. Da die Erwägungen nicht vertretbar/unsachlich sind, ist der Verstoß gegen § 43 Abs. 1 Satz 3 PersVG offenkundig und der Beschluss unwirksam. Dabei ist zu bedenken, dass im Falle von mehr Freistellungen als Gruppen an das Übergehen einer Gruppe besonders strenge Anforderungen zu stellen sind. Selbst wenn man also geneigt sein wollte, in der Erwägung zum ganz überwiegenden Anteil der Personalratsarbeit noch etwas Sachliches zu erkennen, dann müsste mehr dazu kommen, um auch strenge Anforderungen für das Übergehen zu erfüllen. Dazu hätte auch das Gegenargument der Antragstellerin aus dem Feld geschlagen werden müssen, dass der Zeitaufwand für die Fahrten zur Vielzahl der Schutzobjekte zwecks Kontaktaufnahme vor Ort wesentlich umfangreicher seien als im Bereich Gefangenenwesen.