61 K 14.10 PVL

Leitsatz: 1. Zum Merkmal der nicht zur vorübergehenden Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit an Beamte(Rn.14) (Rn.18) 2. Zur Gesetzesauslegung bei negativ umschriebenen Tatbestandsmerkmalen(Rn.14) (Rn.18) Es wird festgestellt, dass der Beteiligte dadurch das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, dass er der Polizeihauptkommissarin S... einen Beförderungsdienstposten übertragen hat, ohne dass hierzu die erforderliche Zustimmung des Antragstellers vorgelegen hat. I. Der Beteiligte verwendet die Polizeihauptkommissarin S... (Besoldungsgruppe A 11) auf einem Dienstposten seiner Dienststelle, der der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnet ist. Der Antragsteller hatte der zunächst für drei Monate beabsichtigten Maßnahme zugestimmt. Er versagte zwei Verlängerungsvorlagen seine Zustimmung mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 und 11. März 2010. Der Antragsteller bezog sich im ersten Schreiben auf einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin in einer Beförderungskonkurrentenstreitigkeit. Danach habe die faktische Übertragung des Beförderungspostens das Recht des übergangenen Beamten aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeschnitten. Die Personalvertretung müsse einer längerfristigen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit schon jetzt eine Absage erteilen, da sonst der beschriebene Effekt, die Bevorteilung des Funktionsinhabers, eintrete. Der Antragsteller erneuerte und vertiefte im Schreiben vom 11. März 2010 seine Bedenken (wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben im Verwaltungsvorgang Bezug genommen). Der Beteiligte unterbreitete dem Antragsteller am 4. Juni 2010 seine Absicht, die Polizeihauptkommissarin nunmehr bis zum 3. Dezember 2010 auf dem Dienstposten zu verwenden, „mit der Bitte um Kenntnisnahme und Zustimmung gemäß §§ 79, 86 Abs. 3 PersVG“. Der Antragsteller versagte dieser am 15. Juni 2010 bei ihm eingetroffenen Vorlage mit Beschluss vom 17. Juni 2010 die Zustimmung. Er verwies in seiner schriftlichen Begründung vom 17. Juni 2010 auf § 88 Nr. 7 PersVG und nahm Bezug auf seine Schreiben vom 17. Dezember 2009 und 11. März 2010; die dort gegebenen Begründungen würden aufrecht erhalten, da sich die Situation im Grundsatz nicht geändert habe. Dieses Schreiben traf beim Beteiligten am 22. Juni 2010 ein. Der Antragsteller hatte bereits am 25. März 2010 beschlossen, mit anwaltlicher Hilfe eine gerichtliche Klärung herbeizuführen. Der Antragsteller hält seinen am 12. Juni 2010 anhängig gemachten Antrag für zulässig und begründet. Angesichts der vollzogenen Maßnahme stehe das vom Beteiligten am 7. Mai 2010 initiierte Einigungsverfahren der gerichtlichen Klärung nicht entgegen. Betroffen sei das Mitbestimmungsrecht aus § 88 Nr. 5 PersVG, weil die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens eine Vorentscheidung für die Beförderungsentscheidung sei. Außerdem missachte der Beteiligte § 88 Nr. 7 PersVG. Die unstreitige Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit sei nicht nur vorübergehend. Das sei bei einem Zeitraum von mindestens sieben Monaten zu verneinen, auch wenn der Gesetzgeber keine feste zeitliche Obergrenze geregelt habe. Das ergebe sich im konkreten Fall außerdem aus den Auswirkungen insbesondere auf ein sich anschließendes Auswahlverfahren. Angesichts dessen hätte der Beteiligte gemäß § 79 PersVG nicht ohne vorherige Zustimmung des Antragstellers handeln dürfen. Der Antragsteller beantragt festzustellen, dass der Beteiligte dadurch das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, dass er der Polizeihauptkommissarin S... einen Beförderungsdienstposten übertragen hat, ohne dass hierzu die erforderliche Zustimmung des Antragstellers vorgelegen hat. Der Beteiligte beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Beteiligte ist der Ansicht, dass die dienstliche Verwendung von Frau S... nicht dauerhaft und damit als bloße Umsetzung insgesamt nicht mitbestimmungspflichtig sei. Er weist in der mündlichen Anhörung darauf hin, dass die Stelleninhaberin des von Frau S... besetzten Dienstpostens, eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 12, anderweit in der Dienststelle benötigt worden sei; inzwischen nehme diese die Aufgaben eines ernsthaft erkrankten Beamten der Besoldungsgruppe A 13 S wahr. Gegenwärtig könne der von Frau S... besetzte Dienstposten nicht für eine Beförderung ausgeschrieben werden. Sollte die Stelle endgültig freigezogen werden, sei deren Ausschreibung gut möglich. Der Beteiligte legt in der mündlichen Anhörung dar, er habe die Dienstkraft unter mehreren in Betracht gezogenen Personen ausgewählt im Hinblick auf ihre Vorverwendung, Eignung und gezeigte Leistung und dabei vornehmlich gewürdigt, dass sie „sehr gut schreiben“ könne, was auf dem Dienstposten notwendig sei. II. Der Feststellungsantrag ist begründet. Gemäß § 79 Abs. 1 des Berliner Personalvertretungsgesetzes – PersVG – bedarf eine der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegende Maßnahme deren vorheriger Zustimmung. Der Beteiligte vollzieht mit der dienstlichen Verwendung der Polizeihauptkommissarin S... auf einem der Besoldungsgruppe A 12 zugewiesenen Dienstposten eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme, ohne sich dabei gegenwärtig auf eine Zustimmung des Antragstellers stützen zu können. A. Die vom Antragsteller für drei Monate erteilte Zustimmung entfaltet nach Zeitablauf keine Wirkung mehr. Die Maßnahme gilt auch nicht nach § 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG als gebilligt. Der Antragsteller wahrte mit seiner schriftlichen Verweigerung zur Verlängerung der dienstlichen Verwendung bis zum 3. Dezember 2010 die ihm eingeräumte Frist von zwei Wochen (§ 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG). Er erhielt die Bitte des Beteiligten um Zustimmung am 15. Juni 2010. Der Beteiligte empfing das Schreiben des Antragstellers am 22. Juni 2010. Die Zustimmungsverweigerung ist auch schriftlich begründet worden, wie es § 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG voraussetzt. Die Maßnahme des Beteiligten gilt auch nicht deshalb als gebilligt, weil die Verweigerung der Zustimmung aus den Gründen des Schreibens vom 17. Juni 2010 als unbeachtlich anzusehen ist. Die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme ist auch ohne gesetzliche Festlegung der dafür zugelassenen Gründe unbeachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen; dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis zwar in der vorgeschriebenen Form, aber ohne inhaltlichen Bezug zu einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand nicht mehr zuordnen lassen. Ist eine Zuordnung offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass die Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. Eine derart unbeachtliche Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die Verpflichtung der Dienststelle begründen, das Einigungsverfahren einzuleiten. Vielmehr gilt die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt (so das Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 97, 154 [156] und öfter, siehe etwa BVerwG, PersV 2001, 411 ff.). Nach diesen Maßstäben die die Zustimmungsverweigerung beachtlich. Der Antragsteller argumentierte unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. November 2009 – VG 36 L 263/09 –. Die vom Antragsteller befürchtete Bevorzugung der Dienstkraft in einer Beförderungsauswahl aufgrund ihres Bewährungsvorsprungs benennt einen Schutzzweck dieses Mitbestimmungstatbestands (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 27. Juli 1998 – OVG 60 PV 7.98 –, PersR 1998, 530 ff.; Daniels, PersVG Berlin, 2010, § 88 Rn. 17; Germelmann/Binkert, PersVG Berlin, 2. Auflage 2002, § 88 Rn. 49; zum weitgehend entsprechenden § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG: Rehak, in Lorenzen/Etzel u.a., BPersVG, § 76 [Stand: Juli 2009] Rn. 40 a). Ob die Bedenken der Personalvertretung letztlich überzeugen, ist für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung unerheblich. B. Die Verlängerung der Verwendung der Polizeihauptkommissarin S... auf dem der Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Dienstposten ist mitbestimmungspflichtig gemäß § 88 Nr. 7 PersVG. Danach bestimmt der Personalrat in Angelegenheiten der Beamten mit bei nicht nur vorübergehender Übertragung einer höher oder niedriger bewerteten Tätigkeit. Die Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit ist im vorliegenden Fall erwiesen und wird von beiden Seiten nicht bestritten. Die Übertragung ist auch „nicht nur vorübergehend“. Der Landesgesetzgeber hat mit dieser Formulierung, die in § 76 Abs. 1 Nr. 3 des Bundespersonalvertretungsgesetzes – BPersVG – fehlt, ausdrücklich eine restriktive Zeitkomponente eingeführt (siehe Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 12. Juni 2001 – OVG 60 PV 14.00 –, Beschlussabdruck S. 11). Die zeitliche Einschränkung wird entgegen der Annahme des Beteiligten nicht erst dann erfüllt, wenn die Maßnahme „dauerhaft“ ist. Der Wortlaut des Gesetzes legt diese Auslegung nicht nahe. Der Gesetzgeber hätte anderenfalls das Wort „dauerhaft“ oder ein gleichlautendes Wort verwenden können. Der Gesetzgeber wählte jedoch anstelle eines positiven Tatbestandsmerkmals eine negative Formulierung („nicht nur vorübergehend“) und überließ es damit der Praxis und Rechtsprechung, das Tatbestandsmerkmal mit positiven Elementen aufzufüllen. Darin unterscheidet sich das negativ definierte Tatbestandsmerkmal von einer positiven Formulierung wie beispielsweise in § 46 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes („die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen“), deren Gegensatz die dauerhafte Übertragung ist (so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. September 2008 – 2 B 117.07 –, DÖD 2009, 99 ff.). Der positive Gehalt des Tatbestandsmerkmals wird vom Beteiligten mit der Beschränkung auf dauerhafte Übertragungen zu eng gefasst. Das ergibt die systematische Auslegung. Dauerhaft oder gar endgültig (im Sinne von unumkehrbar) wäre erst die Beförderung eines Beamten, weil das einmal verliehene höhere Statusamt grundsätzlich nicht mehr entzogen werden kann (vgl. Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 118, 370 [372]). Eine solche Maßnahme ist indes bereits nach § 88 Nr. 5 PersVG mitbestimmungspflichtig. § 88 Nr. 7 PersVG hätte keinen eigenständigen Sinn, wenn sein Tatbestand praktisch mit dem Beförderungsfall gleichzusetzen wäre. Dasselbe gilt für die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens im Rahmen eines gestreckten Beförderungsverfahrens. Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über die Laufbahnen der Beamten – LfbG – darf nur derjenige Landesbeamte befördert werden, der neben der Erfüllung weiterer Voraussetzungen seine Eignung für das höhere Amt in einer Erprobungszeit nachgewiesen hat. Diese Regelung hat zur Folge, dass die Bestenauslese unter den Bewerbern um ein Beförderungsamt vor der Übertragung des höherwertigen Dienstpostens auf den Ausgewählten stattfindet und der Ausgewählte nach Ablauf der Erprobungszeit grundsätzlich ohne erneuten Vergleich mit den anderen Bewerbern befördert wird, wenn er den Anforderungen genügt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 –, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44). Die grundsätzliche Vorverlagerung der Bestenauslese auf den Zeitpunkt vor Übertragung des Beförderungsdienstpostens zur Erprobung macht eine solche Auswahl mitbestimmungspflichtig gemäß § 88 Nr. 5 PersVG (vgl. Daniels, PersVG Berlin, 2010, § 88 Rn. 12; Germelmann/Binkert, PersVG Berlin, 2. Auflage 2002, § 88 Rn. 34 mit weiteren Nachweisen). Neben § 88 Nr. 5 PersVG entfaltet § 88 Nr. 7 PersVG einen eigenständigen Sinn nur dann, wenn er andere bzw. früher eintretende Umstände als nur bzw. erst die Übertragung des Beförderungsdienstpostens infolge einer Beförderungsauswahl erfasst. Für eine solche Auslegung lässt sich auch die zweite, hier nicht einschlägige Fallgruppe des § 88 Nr. 7 PersVG anführen. Danach ist in Angelegenheiten der Beamten die nicht nur vorübergehende Übertragung einer niedriger bewerteten Tätigkeit ebenfalls mitbestimmungspflichtig. Darunter kann nicht ein Fall der Degradierung eines Beamten aufgrund eines Disziplinarurteils oder eines eigenen Antrags verstanden werden, weil die dann übertragene Tätigkeit nicht zu niedrig, sondern amtsangemessen bewertet ist (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 19. Februar 1997 – OVG 60 PV 11.95 –, PersR 1998, 68 ff.). Die verbleibenden Fallgruppen einer mit oder ohne Zustimmung des Beamten verfügten Übertragung einer niedriger bewerteten Tätigkeit sind keinesfalls dauerhaft oder gar endgültig. Ein Beamter hat vielmehr einen nicht untergehenden Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, den er gerichtlich durchsetzen kann (vgl. Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 126, 182 Rn. 9). Vor diesem Hintergrund muss sich die positive Ausfüllung des vom Gesetzgeber nur negativ beschriebenen Tatbestandsmerkmals nach Sinn und Zweck des § 88 Nr. 7 PersVG von den Obliegenheiten und Aufgaben der Personalvertretung leiten lassen, soweit Beamte von der Übertragung einer höher (oder niedriger) bewerteten Tätigkeit betroffen werden. Es obliegt der Personalvertretung nach § 71 Abs. 1 PersVG darüber zu wachen, dass alle Dienstkräfte nach Recht und Billigkeit behandelt werden. Sie hat nach § 72 Abs. 1 Nr. 2 PersVG zudem darüber zu wachen, dass die für die Dienstkräfte geltenden Rechtsvorschriften durchgeführt werden. Zu diesen Rechtsvorschriften zählen die – vom Antragsteller in seinem Verweigerungsschreiben angedeuteten – Bestimmungen über die Bestenauslese in Beförderungsfällen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 LfbG; Art. 33 Abs. 2 GG). Unterscheidet sich der höherwertige Dienstposten in den Anforderungen signifikant vom bisherigen Tätigkeitsfeld und dauert die Verwendung auf dem höherwertigen Dienstposten geraume Zeit, können einem höherwertig verwendeten Beamten rechtlich erhebliche Vorteile daraus erwachsen, die ihn in einer etwa folgenden Beförderungsauswahl im Vergleich mit anderen Bewerbern zu Gute kämen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 –, ZBR 2009, 411). Sobald in rechtlich abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet wird, ist der Schutzzweck aus § 88 Nr. 7 PersVG aktiviert (so zum sächsischen Landesrecht und dem entsprechenden § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28. August 2008 – 6 P 12.07 –, Juris Rn. 16 mit weiterem Nachweis; siehe auch BVerwGE 131, 267 Rn. 15). Das dem Berliner Landesrecht hinzugefügte Tatbestandsmerkmal „nicht nur vorübergehend“ bewirkt im Ergebnis keine Einschränkung gegenüber dem Bundesrecht in der Auslegung, die es inzwischen durch das Bundesverwaltungsgericht erfahren hat. Nach diesen Maßstäben wird zumindest durch die letzte Verlängerung der höher bewerteten Tätigkeit bis zum 3. Dezember 2010 der Tatbestand des § 88 Nr. 7 PersVG berührt. Der Beteiligte hatte sich für die Polizeihauptkommissarin S... nach seinen Angaben in der mündlichen Anhörung im Wege einer informellen Bestenauslese entschieden. Er hält es nach der andauernden Erkrankung des Beamten der Besoldungsgruppe A 13 S inzwischen für möglich, dass es zur Ausschreibung von Beförderungsstellen kommen kann, die letztlich den von der Polizeihauptkommissarin S... derzeit besetzten Dienstposten einbeziehen. Der Beteiligte ist aufgrund von § 20 Abs. 1 Satz 1 LfbG, § 6 Abs. 3 des Verwaltungsreform-Grundsätze-Gesetzes – VGG – verpflichtet, die Polizeihauptkommissarin anhand der im Anforderungsprofil festgelegten Leistungsmerkmale zu beurteilen, die sich am wahrgenommenen Aufgabengebiet ausrichten. Er hält es auf dem von der Polizeihauptkommissarin S... besetzten Dienstposten für notwendig, schriftlich zu überzeugen. Die Polizeihauptkommissarin bekommt durch ihre Tätigkeit die Gelegenheit, die insoweit in sie gesetzten Hoffnungen tatsächlich zu bestätigen. Nach den Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes – AV BVPVD – (Dienstblatt I 2002, 185 ff.) sind regelmäßige Beurteilungen nach einer sechsmonatigen Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben möglich (vgl. Nr. 3.2). Von einer Beurteilung aus besonderem Anlass kann abgesehen werden, wenn die letzte Beurteilung weniger als zwölf Monate zurückliegt (Nr. 3.3 AV BVPVD). Sollte sich die Polizeihauptkommissarin S... auf eine ausgeschriebene Beförderungsstelle bewerben, müsste sie schon gemäß der Beurteilungsrichtlinie aktuell dienstlich beurteilt werden, wenn ihre letzte Beurteilung mehr als ein Jahr zurückliegt (ebenso Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 2. September 2005 – VG 7 A 41.05 –, NVwZ–RR 2006, 348 [349]). C. Die Maßnahme ist nicht zusätzlich, wie der Antragsteller meint, nach § 88 Nr. 5 PersVG mitbestimmungspflichtig. Die Mitbestimmung des Personalrats in Angelegenheiten der Beamten bei deren Beförderung oder gleichstehender Verleihung eines anderen Amtes (§ 15 Abs. 1 LfbG) setzt, wie ausgeführt, in einem gestreckten Beförderungsverfahren bereits mit der Bestenauslese vor Beginn der Erprobungszeit im höheren Amt ein. Eine solche Auslegung trägt der seit langem entwickelten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Rechnung, wonach eine möglichst frühzeitige Beteiligung der Personalvertretung gefordert ist, wenn durch bestimmte Handlungen des Dienststellenleiters bereits „weichenstellende Vorentscheidungen“ über beteiligungspflichtige Maßnahmen getroffen werden (vgl. Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 57, 151 [154 f.]; Widmaier, PersV 2010, 324 [327 f.] mit weiteren Nachweisen). Eine derartige „Weichenstellung“ ist hier noch nicht erfolgt. Die Entscheidung für die Polizeihauptkommissarin S... insbesondere wegen ihrer Schreibfähigkeiten macht ihre Beförderung noch nicht greifbar. Es ist schon ungewiss, ob der der Besoldungsgruppe A 13 S zugeordnete Dienstposten in absehbarer Zeit frei wird. Weiter ungewiss ist, ob die Beamtin, deren Dienstposten von der Polizeihauptkommissarin S... wahrgenommen wird, in diese Stelle befördert wird und nicht etwa als Unterlegene in einer Bestenauswahl auf ihren angestammten Dienstposten zurückkehrt. Schließlich ist nicht absehbar, ob die Polizeihauptkommissarin S... ungeachtet ihrer womöglich bewiesenen Fähigkeiten sich in einer Beförderungsauswahl durchsetzen wird. Denn auf die dereinst ausgeschriebene Stelle kann sich eine Vielzahl von gleichrangigen Beamtinnen und Beamten aller Dienststellen des Polizeipräsidenten in Berlin bewerben.