9 L 396.19

Leitsatz: 1. Kann die Schülerin oder der Schüler nicht gemäß dem Erstwunsch ihrer oder seiner Erziehungsberechtigten in die von ihnen ausgewählte nicht zuständige Grundschule aufgenommen werden, so ist § 55a Abs. 2 SchulG auf Zweit- und Drittwünsche anzuwenden, sofern noch freie Plätze zur Verfügung stehen.(Rn.10) 2. Bewerberinnen und Bewerber aus dem Einschulungsbereich sind vorrangig vor Bewerberinnen und Bewerbern aus anderen Einschulungsbereichen in die für sie zuständige Grundschule aufzunehmen, auch wenn sie sich erst nach dem Ablauf des von der Schulaufsichtsbehörde festgesetzten Anmeldezeitraums bei der zuständigen Grundschule anmelden.(Rn.19) 3. Sind im Rahmen des Losverfahrens Lose unterschiedlich groß gewesen, so liegt hierin kein entscheidungserheblicher Verfahrensfehler, wenn nichts dafür spricht, dass sich die unterschiedliche Größe nachteilig auf den Aufnahmeanspruch ausgewirkt hat.(Rn.20) Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, innerhalb von zwei Werktagen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses unter den Bewerbern um die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 der Ruppin-Grundschule A. N. (VG 9 L 396.19), A. B. (VG 9 L 493.19) und A. M. (VG 9 L 501.19) … ein Losverfahren durchzuführen, hierbei die Rangfolge zu ermitteln und den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2019/2020 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der Ruppin-Grundschule aufzunehmen, sofern bei der Verlosung auf ihn der erste Rangplatz entfällt, anderenfalls ihn entsprechend seines Rangplatzes unverzüglich nachrücken zu lassen, sofern der nach dem Ergebnis dieses Losverfahrens zuzulassende Bewerber auf den Besuch der Ruppin-Grundschule verzichtet. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu 2/3 und der Antragsgegner zu 1/3. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2019/2020 vorläufig in die Schulanfangsphase der Ruppin-Grundschule aufzunehmen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig und teilweise begründet. Wegen des im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich zu beachtenden Verbotes, die Entscheidung in der Hauptsache vorwegzunehmen, kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem begehrten Inhalt nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass eine Klage mit dem Ziel, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2019/2020 als Schulanfänger in die Ruppin-Grundschule aufzunehmen, Erfolg haben wird und den Antragstellern durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare, irreparable Nachteile entstehen. Diese Voraussetzungen liegen teilweise vor. Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch auf Teilnahme an der tenorierten Verlosung glaubhaft gemacht. Ein darüber hinausgehender Anordnungsanspruch besteht nicht. Rechtliche Grundlage des Begehrens ist das Schulgesetz für das Land Berlin (Schulgesetz – SchulG) vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 9. April 2019 (GVBl. S. 255). Gemäß § 55a Abs. 1 Satz 1 und 2 SchulG haben die Erziehungsberechtigten ihre schulpflichtigen Kinder an der Grundschule anzumelden, in deren Einschulungsbereich das Kind wohnt (zuständige Grundschule). Die Erziehungsberechtigten können nach § 55a Abs. 2 Satz 1 SchulG den Besuch einer anderen Grundschule unter Darlegung der Gründe beantragen. Dem Antrag ist gemäß § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SchulG im Rahmen der Aufnahmekapazität und nach Maßgabe freier Plätze gemäß den Organisationsrichtlinien nach den folgenden Kriterien in abgestufter Rangfolge stattzugeben, wenn 1. der Besuch der zuständigen Grundschule längerfristig gewachsene, stark ausgeprägte persönliche Bindungen zu anderen Kindern, insbesondere zu Geschwistern, beeinträchtigen würde, 2. die Erziehungsberechtigten ausdrücklich ein bestimmtes Schulprogramm, ein bestimmtes Fremdsprachenangebot, den Besuch einer Primarstufe der Gemeinschaftsschule oder eine Ganztagsgrundschule in gebundener Form oder offener Form oder eine verlässliche Halbtagsgrundschule wünschen oder 3. der Besuch der gewählten Grundschule die Betreuung des Kindes wesentlich erleichtern würde, insbesondere auf Grund beruflicher Erfordernisse. Im Übrigen entscheidet das Los (§ 55a Abs. 2 Satz 3 SchulG). Kann die Schülerin oder der Schüler nicht gemäß dem Erstwunsch ihrer oder seiner Erziehungsberechtigten in die von ihnen ausgewählte nicht zuständige Grundschule aufgenommen werden, ist § 55a Abs. 2 SchulG auf Zweit- und Drittwünsche anzuwenden, sofern nach Berücksichtigung der Kinder im Einschulungsbereich und der Erstwünsche noch freie Plätze zur Verfügung stehen (§ 55a Abs. 4 SchulG). Der Antragsteller zu 1. wohnt im Einschulungsbereich der Grundschule am Rüdesheimer Platz, so dass es sich bei der Ruppin-Grundschule um eine gewünschte andere Grundschule handelt. Zwischen der zuständigen und der gewünschten anderen Grundschule besteht grundsätzlich ein Regel-Ausnahmeverhältnis. Nur nach Maßgabe freier Plätze können die Erziehungsberechtigten einen Anspruch auf Einschulung ihres Kindes in die gewünschte Grundschule haben. Insoweit bestimmt § 4 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (Grundschulverordnung – GsVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 140), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 9. April 2019 (GVBl. S. 255), dass im Rahmen der Aufnahmekapazität zunächst alle Kinder aus dem Einschulungsbereich in die zuständige Schule aufgenommen werden, deren Erziehungsberechtigte den Besuch dieser Schule wünschen. Danach werden die Kinder aus dem Einschulungsbereich zugewiesen, die an einer gewünschten anderen Schule keinen Platz erhalten haben (§ 4 Abs. 4 Satz 2 GsVO). Nur soweit dann noch freie Plätze vorhanden sind, werden gemäß § 4 Abs. 4 Satz 3 GsVO Kinder aus anderen Einschulungsbereichen, deren Erziehungsberechtigte den Besuch dieser Grundschule wünschen, entsprechend der Rangfolge der in § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG genannten Kriterien aufgenommen. Der Antragsgegner hat die Aufnahmekapazität vollständig ausgeschöpft. Im Schuljahr 2019/2020 werden an der Ruppin-Grundschule vier erste Klassen mit einer Frequenz von jeweils 26 Kindern eingerichtet (Auswahlvermerk vom 4. April 2019, Bl. 33 des Verwaltungsvorgangs). Die Klassenstärke ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie entspricht der Bestimmung des § 4 Abs. 8 Satz 1 GsVO, wonach jede Klasse in der Schulanfangsphase grundsätzlich aus 23 bis 26 Schülerinnen und Schülern besteht. Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 4. April 2019 standen den (26 x 4 =) 104 freien Plätzen 86 Kinder gegenüber, die im Einschulungsbereich der Ruppin-Grundschule wohnten und den Besuch dieser Schule wünschten. Diese Kinder erhielten jeweils einen Schulplatz. Rechtswidrig war insofern die Aufnahme des Kindes T. E. (Lfd. Nr. 3449). Nach dem Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom 5. August 2019, dem sich die Antragsteller mit Schriftsatz vom gleichen Tag angeschlossen haben, handelte es sich insoweit lediglich um eine Scheinanmeldung. Auch die im Verwaltungsvorgang enthaltenen Unterlagen sprechen dafür, dass die amtlich gemeldete Wohnanschrift in der V… in … nicht den tatsächlichen, gemäß § 55a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 41 Abs. 5 SchulG aber maßgeblichen, Wohnverhältnissen des Kindes T. E. entspricht. Aus der vorrangigen Aufnahme der Bewerber C. S. (lfd. Nr. 3448) und M. S. (lfd. Nr. 3465) ergibt sich demgegenüber keine weitere Rechtsverletzung der Antragsteller. Diese Kinder sind nicht gemäß § 42 Abs. 1 SchulG zum 1. August 2019 schulpflichtig geworden, weil sie das sechste Lebensjahr nicht – wie nach der Vorschrift aber erforderlich – bis zum 30. September 2019 vollendet haben werden. Sie sind am 7. und am 12. Oktober 2013 geboren (Bl. 45 des Verwaltungsvorgangs) und rechtmäßig als sog. „Kann-Kinder“ nach § 42 Abs. 2 Satz 1 SchulG aufgenommen worden. Hiernach werden Kinder, die in der Zeit vom 1. Oktober des Kalenderjahres bis zum 31. März des folgenden Kalenderjahres das sechste Lebensjahr vollenden werden, auf Antrag der Erziehungsberechtigten zu Beginn des Schuljahres in die Schule aufgenommen, wenn kein Sprachförderbedarf besteht. Soweit die Antragsteller den fehlenden Nachweis nicht bestehenden Sprachförderbedarfs rügen, lässt sich anhand der mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 1. August 2019 vorgelegten Unterlagen („Qualifizierte Statuserhebung Sprachentwicklung in Kindertageseinrichtungen und Kindertagespflege“) hinreichend nachvollziehen, dass für die Bewerber C. S. und M. S. zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung kein Sprachförderbedarf bestanden hat. Die Kinder erreichten in den Sprachstandsfeststellungsverfahren gemäß § 55 Abs. 1 Abs. 1 SchulG am 12. März 2019 bzw. am 31. Mai 2018 insgesamt 88 bzw. 92 Punkte und benötigten nach dem erläuternden Schlüssel somit bereits im Alter von fünfeinhalb bzw. viereinhalb Jahren „keine besondere Sprachförderung (56 bis 93 Punkte)“. … Für weitere 14 Kinder, die im Einschulungsbereich der Ruppin-Grundschule wohnten und deren Erziehungsberechtigte einen Antrag zur Aufnahme in eine andere Grundschule gemäß § 55a Abs. 2 Satz 1 SchulG gestellt haben, hat der Antragsgegner beanstandungsfrei zunächst jeweils einen Schulplatz freigehalten, weil über die Wechselwünsche zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht entschieden war (sog. „Wegwoller“, vgl. Beschluss der Kammer vom 5. August 2005 – VG 9 A 200.05 –). Die restlichen (104 - 86 - 14 =) 4 Schulplätze hat der Antragsgegner an Schülerinnen und Schüler vergeben, die außerhalb des Einschulungsbereichs der Ruppin-Grundschule wohnten und den Besuch dieser Schule als Erstwunsch angaben. Er hat diese Plätze am 4. April 2019 zwischen sechs Kindern mit längerfristig gewachsenen, stark ausgeprägten persönlichen Bindungen zu anderen Kindern (vgl. § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG) verlost, ohne hierbei die Rechte der Antragsteller zu verletzen. Aus der im Auswahlvermerk enthaltenen Formulierung, die „30 Erst-Wechselwünsche [hätten] innerhalb ihrer Kriteriengruppe am Losverfahren teil[genommen]“, ergibt sich, dass der Antragsgegner unterschiedliche Losgruppen gebildet hat, um der gesetzlich vorgesehenen Hierarchisierung der in § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SchulG genannten Kriterien Rechnung zu tragen. Der Antragsteller zu 1., der nur den nicht zur Aufnahme berechtigenden Losplatz 25 erhielt, wurde zutreffend in dem zweitrangigen Lostopf jener Kinder berücksichtigt, die nicht den Tatbestand des § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG, aber den des § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG erfüllen. Bindungen im Sinne von § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG haben die Antragsteller zu 2. und 3. im Aufnahmeantrag vom 3. Oktober 2018 nicht geltend gemacht. Entgegen ihrer Auffassung hat auch der Bewerber N. C. (lfd. Nr. 3459) zu Recht innerhalb der für den Antragsteller zu 1. maßgeblichen Kriteriengruppe an der Verlosung teilgenommen, obwohl er erst unter dem 7. Januar 2019 bei der Ruppin-Grundschule angemeldet worden ist. Den nach dem Ende des am 17. Oktober 2018 abgelaufenen Anmeldezeitraums (vgl. Pressemitteilung des Vorjahres, https://www.berlin.de/sen/bjf/service/presse/pressearchiv-2018/pressemitteilung.742647.php; abgerufen am 7. August 2019) abgegebenen Aufnahmeantrag durfte der Antragsgegner nicht unberücksichtigt lassen. Bewerberinnen und Bewerber aus dem Einschulungsbereich sind auch dann vorrangig vor Bewerberinnen und Bewerbern aus anderen Einschulungsbereichen in die für sie zuständige Grundschule aufzunehmen, wenn sie sich erst nach Ablauf des von der Schulaufsichtsbehörde festgesetzten Anmeldezeitraums bei der zuständigen Grundschule anmelden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Oktober 2014 – OVG 3 S 63.14 –). Soweit die Antragsteller beanstanden, die verwendeten Lose seien unterschiedlich groß gewesen, zeigen sie ebenfalls keinen entscheidungserheblichen Fehler des Losverfahrens auf. Anhand der Losliste (Bl. 39 des Verwaltungsvorgangs) lässt sich nachvollziehen, dass die aus undurchsichtigen, weißen Papierstreifen gefertigten Lose der Kinder mit vierstelligen Ordnungszahlen tatsächlich länger sind als die jener Kinder mit zwei- oder dreistelligen Ordnungszahlen. Es spricht aber nichts dafür, dass sich dieser Umstand nachteilig auf den Aufnahmeanspruch des Antragstellers zu 1. (mit vierstelliger Ordnungszahl) ausgewirkt hat. Die Unterschiede sind von marginalem Gewicht und mit einem üblichen Griff in den Lostopf nicht zu ertasten. Das gilt umso mehr, wenn die Papierstreifen entsprechend den Vorgaben des Losprotokolls vor der Losung einmal gefaltet worden sind und die Ordnungszahlen der Bewerberinnen und Bewerber nicht erkennbar waren. Unabhängig davon ist eine bewusste Manipulation des Losverfahrens fernliegend. Sie hätte das kollusive Zusammenwirken aller beteiligten Mitarbeiter des Schulamtes erfordert. Denn die nahezu gleich langen Papierstreifen konnten nur anhand der auf ihnen abgedruckten Ordnungszahlen den einzelnen Bewerberkindern zugeordnet werden. Es spricht nichts für ein derartiges Zusammenwirken. Für die am Losverfahren Beteiligten ist schon kein Motiv ersichtlich, ein bestimmtes Losergebnis zum Nachteil des Antragstellers zu 1. herbeizuführen. Auch die Entwicklungen nach dem Auswahlverfahren begründen keine (weitere) Rechtsverletzung der Antragsteller. Nachdem die 18 im Schriftsatz des Antragsgegners vom 22. Juli 2019 angeführten Kinder ihre Schulplätze nicht angenommen haben, sind die Bewerberinnen und Bewerber mit den Losplätzen 5 bis 18 sowie vier Kinder als Zuzüge aufgenommen worden. Dies verkürzt den Aufnahmeanspruch des Antragstellers zu 1. nicht. Es kann dahinstehen, ob der Antragsgegner wegen einer Zusicherung (§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) im Ablehnungsbescheid vom 29. April 2019 gehalten gewesen ist, die rechtmäßig freigewordenen Plätze ausschließlich an die auf der Losliste angeführten Bewerberinnen und Bewerber zu vergeben. Der Antragsteller zu 1. wäre mit Losplatz 25 auch in diesem Fall nicht zum Zuge gekommen. Wegen der rechtswidrigen Vergabe des Schulplatzes an den Bewerber T. E. sind die gleichrangigen Antragsteller A. N. (VG 9 L 396.19), A. B. (VG 9 L 493.19) und A. M. (VG 9 L 501.19) so zu stellen, als wäre dieser Platz unbesetzt geblieben. Zu Rechtsschutzzwecken ist ein weiterer Platz zur Verfügung zu stellen, der diesen gleichrangigen rechtsschutzsuchenden Bewerbern zusteht (vgl. Beschluss der Kammer vom 1. September 2016 – VG 9 L 251.16 –; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. September 2005 – OVG 8 S 84.05 –) und unter ihnen zu verlosen ist … Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, ob der Antragsgegner den zu Unrecht vergebenen Schulplatz dem Bewerber T. E. mit Bescheid vom 5. August 2019 entzogen und an den am 13. Juli 2019 in den Einschulungsbereich der Ruppin-Grundschule zugezogenen Bewerber A. P. (lfd. Nr. 571) vergeben hat. Rechtmäßig freigewordene Plätze können zuziehende Bewerberinnen und Bewerber wegen § 4 Abs. 4 Satz 1 bis 3 GsVO grundsätzlich – vorbehaltlich eventueller Besonderheiten im Falle einer Zusicherung – vorrangig gegenüber nicht bestandskräftig abgelehnten Nachrückerinnen und Nachrückern der Losliste beanspruchen. Anderes gilt jedoch für Schulplätze, die zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung rechtswidrig vergeben worden sind. Der Antragsgegner kann den in ihrer Vergabe liegenden Fehler zu einem Zeitpunkt, in dem nicht bestandskräftig abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber bereits um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht haben, nicht mehr dergestalt heilen, dass er dem zu Unrecht Aufgenommenen den Schulplatz wieder entzieht und diesen an den materiell Nächstberechtigten vergibt. Aus dem verfassungsrechtlichen Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG folgt, dass ein zu Rechtsschutzzwecken zusätzlich zur Verfügung gestellter Platz nicht von dem rechtlichen Schicksal eines rechtswidrig vergebenen Platzes – und den damit möglicherweise zusammenhängenden Folgen der sofortigen Vollziehbarkeit bzw. der Bestandskraft einer Schulplatzentziehung bzw. einer nachträglichen Schulplatzvergabe – abhängen kann. Dass dem Antragsgegner die Aufnahme eines zusätzlichen Bewerberkindes unmöglich wäre, ist nicht glaubhaft gemacht. Insoweit ist regelmäßig nicht auf die Einhaltung von gesetzlichen Kapazitätsgrenzen abzustellen, sondern allein auf die Grenze der Funktionsfähigkeit (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2016 – OVG 3 S 80.16 – juris Rn. 7). Die vorläufige Aufnahme des Antragstellers zu 1. ist in dem Fall, in dem er Losglück hat, geboten, um wesentliche Nachteile im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO abzuwenden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.