7 L 1.14

Leitsatz: Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen "Konkurrentenstreit" können dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Dienstherr über gegen eine Beurteilung erhobene Einwendungen in Bescheidform entschieden hat und dieser Bescheid bestandskräftig geworden ist, denn in diesem Fall steht der Inhalt der Beurteilung zwischen den Beteiligten unanfechtbar fest.(Rn.21) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller wendet sich dagegen, dass er im Rahmen der sog. A16-Auswertung zum einheitlichen Versetzungstermin 2013 nicht für eine Beförderung ausgewählt wurde. Er ist Beamter auf Lebenszeit (Besoldungsgruppe A15) im allgemeinen höheren Dienst des Auswärtigen Amtes. Von Juli 2007 bis Juli 2011 war er als Kulturreferent an der Botschaft Te..., seitdem ist er in gleicher Funktion an der Botschaft in Ma... tätig. Der Antragsteller wurde zuletzt im Jahr 2008 beurteilt. Unter dem 10. November 2010 erstellte die Antragsgegnerin eine Beurteilung für den Zeitraum 16. Juni 2008 bis 31. März 2010 mit der Gesamtbewertung „Erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht (4)“. In die A16-Auswahl zum einheitlichen Versetzungstermin 2011 wurde der Antragsteller nicht mit einbezogen. Das dagegen gerichtete Klageverfahren – VG 7 K 1...– beendeten die Beteiligten durch einen gerichtlichen Vergleich, in dem die Antragsgegnerin sich unter anderem zu Folgendem verpflichtete: „1. Die Beklagte hebt die Beurteilung des Klägers vom 10.11.2010 zum Stichtag 1.04.2010 sowie den darauf beruhenden Bescheid vom 26.01.2011 mit sofortiger Wirkung auf. Die Beurteilung des Klägers wird neu erstellt. 2. Der Kläger wird in das A16-Auswahlverfahren 2012 zum einheitlichen Versetzungstermin (eVT) 2013 aufgenommen. Hierbei sind die Beurteilungsberichte des Botschafters R...Si... vom 15.03.2012 mit Zweitbeurteilungsbericht des Gesandten T...Ne... sowie der Beurteilungsbeitrag des Botschafters D...Ki... vom 26.03.2012 ordnungsgemäß zu würdigen.“ Daraufhin erstellte die Antragsgegnerin unter dem 4. März 2013 eine Beurteilung für den Zeitraum 1. April 2010 bis 31. März 2012. Dieser lagen der – auf die Tätigkeit des Antragstellers vom 1. April 2010 bis 7.Juli 2011 in Te... bezogene – Beurteilungsbeitrag des Botschafters Ki... vom 26. März „2011“ [gemeint ist tatsächlich: 2012] sowie die – auf dessen Tätigkeit vom 8. Juli 2011 bis 31. März 2012 in Ma... bezogenen – Erst- und Zweitbeurteilungsberichte des Botschafters Si... und des Gesandten Ne... vom 15. März 2012 zugrunde. Die Beurteilung schließt mit der Gesamtbewertung „Erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht (4)“. Engagement, soziale und intellektuelle Fähigkeiten des Antragstellers wurden hierbei mit dem Ausprägungsgrad „B“ (stark ausgeprägt), Führungsfähigkeiten, kommunikative und praktische Fähigkeiten des Antragstellers mit dem Ausprägungsgrad „C“ (ausgeprägt) bewertet. Für die A16-Auswahl zum einheitlichen Versetzungstermin 2013 standen 52 Beförderungsstellen im Allgemeinen höheren Dienst zur Verfügung. In die Auswahl wurden der Antragsteller sowie 110 Beschäftigte einbezogen, die nach einer „stellvertreterwertigen“ Verwendung in der Zentrale des Auswärtigen Amtes oder nach einer anschließenden regulären Standzeit auf einem A15-Posten im Ausland zur Versetzung anstanden bzw. die bereits in die teilweise abgebrochene A16-Auswertung des Jahres 2011 einbezogen worden waren. Der Auswahlentscheidung lagen Regelbeurteilungen aller Bewerber zum Stichtag 1. April 2012 zu Grunde, die nach den Beurteilungsrichtlinien vom 13. Januar 2010 erstellt worden waren. In Auswertung der Regelbeurteilungen wählte die Antragsgegnerin 52 Beamte zur Beförderung aus. Vorgesehen wurden zunächst die 39 Kandidaten, die die Gesamtnote „1“ oder „2“ erhalten hatten. Für die verbleibenden 13 Dienstposten wählte die Antragsgegnerin aus insgesamt 51 mit der Gesamtnote „3“ Beurteilten die Beigeladenen aus, die bei den Beurteilungsmerkmalen einmal ein „A“, viermal ein „B“ und einmal ein „C“ erzielt hatten. Mit Bescheid vom 11. April 2013 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, er sei im Rahmen der A16-Auswertung zum einheitlichen Versetzungstermin 2013 nicht für eine Beförderung ausgewählt worden. Hiergegen erhob der Antragsteller am 26. April 2013 Widerspruch und suchte beim Verwaltungsgericht Berlin um den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach. Mit Beschluss vom 27. Juni 2013 – VG 7... – untersagte die Kammer dem Antragsgegner, die Beigeladenen vor Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung eines Bescheides über den Widerspruch des Antragstellers vom 26. April 2013 gegen den Bescheid des Auswärtigen Amtes vom 11. April 2013 in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A16 zu befördern. Zur Begründung führte sie an, die Beurteilung des Antragstellers sei nicht plausibel, da er Beurteilungsbeitrag des Botschafters Ki... nicht hinreichen ausdifferenziert sei, unklar sei, in welchem Umfang die Tätigkeit in Te...in die Bewertung eingegangen sei und teilweise ein unzutreffender Bewertungsmaßstab zugrundegelegt worden sei. Unter dem 10. Juli 2013 gab der Botschafters Ki... einen neugefassten Beurteilungsbeitrag über die Tätigkeit des Antragstellers vom 1. April 2010 bis 7. Juli 2011 in Te... ab. Auf der Grundlage dieses Berichts, eines ergänzenden Telefonates mit dem Botschafter Kindermann und 36 vergleichsweise herangezogener zum selben Stichtag erstellter Beurteilungen anderer A 15-Beamter kam der zentrale Beurteiler in der Folge zu dem Ergebnis, dass die bisherige Bewertung der einzelnen Leistungsmerkmale und der Gesamtnote des Antragstellers zutreffend sei. Unter dem 9. Dezember 2013 unterzeichnete der zentrale Beurteiler eine Neufassung der Beurteilung, die den Beurteilungsbeitrag des Botschafters Ki... vom 10. Juli 2013 sowie eine neu formulierte Zusammenfassung der Begründung der Gesamtnote, in welcher auf den Erst- und Zweitbeurteilungsbericht der Botschaft in Ma... Bezug genommen wird, enthält. Mit an dem Vertreter des Antragstellers gerichtetem Schreiben vom 9. Dezember 2013 teilte die Personalabteilung des Auswärtigen Amtes unter Bezugnahme auf die Neufassung der Beurteilung vom selben Tag mit, dass die Bewertung zum Stichtag 1. April 2012 nicht abgeändert werde. Das Schreiben ist mit „Bescheid“ überschrieben, enthält den Tenor „Die Beurteilung … wird nicht abgeändert“, setzt sich mit den im Konkurrentenstreitverfahren erhobenen Einwendungen auseinander und schließt mit der Rechtsbehelfsbelehrung, dass gegen den Bescheid binnen eines Monats nach Bekanntgabe beim Auswärtigen Amt in Berlin Widerspruch erhoben werden könne. Das Original des Schreibens nebst einer Ablichtung der neugefassten Beurteilung wurde dem Vertreter des Antragstellers am 12. Dezember 2012 per Übergabe-Einschreiben zugestellt. Am 11.Dezember 2013 wurden das Original der neugefassten Beurteilung und eine Kopie des Schreibens vom 9. Dezember 2013 per Botschaftsaustausch an den Antragsteller übergesandt, der den Eingang am 19. Dezember 2013 bestätigte. Mit Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2013 wies der Antragsgegner den Widerspruch gegen die ablehnende Auswahlentscheidung zum einheitlichen Versetzungstermin 2013 unter Bezugnahme auf die unveränderte Bewertung der Leistungen des Klägers in der neugefassten Beurteilung zurück. Diesen Bescheid bezog der Antragsteller in seine am 13. November 2013 als Untätigkeitsklage erhobene Klage – VG 7 K 330.13 – ein, mit der er seine Beförderung zum einheitlichen Versetzungstermin 2013 begehrt und zur Begründung auf die formelle und materielle Fehlerhaftigkeit der neugefassten Beurteilung verweist. Zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hat der Antragsteller am 30. Dezember 2013 erneut um den Erlass einer einstweiligen Anordnung nachgesucht, mit der er sinngemäß beantragt, der Antragsgegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens VG 7 K 330.13 vorläufig zu untersagen, 13 der zum einheitlichen Versetzungstermin 2013 für eine Beförderung nach A 16 ausgeschriebenen Stellen mit den Beigeladenen zu besetzen. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg. Das Gericht trifft gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eine einstweilige Anordnung, wenn glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung), dass die Gefahr besteht, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes könnte die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers (Anordnungsanspruch) vereitelt oder wesentlich erschwert (Anordnungsgrund) werden. Der Antragsteller hat schon einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Entscheidung, ihn nicht für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A16 auszuwählen, verletzt ihn nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die genannte Vorschrift gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (sog. Bestenauslese). Dementsprechend hat ein Beförderungsbewerber einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung unter Beachtung der vorgenannten Kriterien beurteilungsfehlerfrei entschieden wird. Bei der erforderlichen Auswahl zwischen mehreren Bewerbern ist in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien abzustellen. Entscheidende Bedeutung kommt hierbei der jeweils letzten dienstlichen Beurteilung der Bewerber zu, weil diese den aktuell erreichten und damit maßgeblichen Leistungsstand wiedergibt. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Bewerber der am besten geeignete für einen ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten ist, kann als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 – BVerwG 2 A 3.00 -, juris, Rn. 31). Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 - BVerwG 2 A 1.02 -, juris, Rn. 11). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16.09 -, juris, Rn. 32). Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Bei Anlegung dieses Maßstabs ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin (jedenfalls inzwischen) nicht (mehr) zu beanstanden. Der Antragsteller hat weder dargelegt, dass das Auswahlverfahren selbst generell fehlerhaft ist (1.), noch kann er rügen, dass seine neugefasste Beurteilung Fehler aufweist (2.). Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob die Beurteilungen der Beigeladenen fehlerhaft sind, da sich mögliche Fehler jedenfalls nicht zulasten des Antragstellers ausgewirkt haben können (3.). 1. Anhaltspunkte für ein generell fehlerhaftes Beurteilungs- oder Auswahlverfahren sind nicht ersichtlich. Insoweit wird auf die Ausführungen im Beschluss der Kammer vom 27. Juni 2013 – VG 7 L 112.13 – (EA S. 6 f.) Bezug genommen. 2. Auf eine mögliche Fehlerhaftigkeit seiner eigenen Beurteilung kann sich der Antragsteller nicht (mehr) berufen. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht zwar grundsätzlich die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Denn da eine dienstliche Beurteilung als solche kein Verwaltungsakt und deshalb für sich genommen nicht der Bestandskraft fähig ist, können Einwendungen gegen sie unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen "Konkurrentenstreit" geltend gemacht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23, Rn. 7 ff., juris, m.w.N.). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Dienstherr über gegen eine Beurteilung erhobene Einwendungen in Bescheidform entschieden hat und dieser Bescheid bestandskräftig geworden ist, denn in diesem Fall steht der Inhalt der Beurteilung zwischen den Beteiligten unanfechtbar fest. So liegt es hier. Die Antragsgegnerin hatte die vom Antragsteller gegen die Beurteilung in ihrer Fassung vom 4. März 2013 im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens erhobenen Einwendungen und den Beschluss der Kammer vom 27. Juni 2013 – VG 7... – zum Anlass genommen, am 9. Dezember 2013 sowohl den Text der Beurteilung bei unveränderter Einzel-und Gesamtbewertung neu zu fassen als auch den Antragsteller darüber zu bescheiden, dass die (Bewertung der) Beurteilung nicht abgeändert werde. Entgegen der Ansicht des Antragstellers stellt das betreffende Schreiben aus der Sicht des insoweit maßgeblichen objektiven Betrachters (vgl. §§ 133, 157 BGB, § 43 Abs. 1 S. 2 VwVfG) einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – dar. Dies ergibt sich – anders als vom Antragsteller zuletzt vorgetragen – gerade aus der äußeren Form des Schreibens, das ausdrücklich als „Bescheid“ bezeichnet ist, einen Regelungstenor enthält und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des § 37 Abs. 6 VwVfG versehen ist. Auch trifft das Schreiben die für die Annahme eines Verwaltungsaktes erforderliche materielle Einzelfallregelung, indem es zwischen den Verfahrensbeteiligten eine verbindliche – d.h. in ihrer Wirkung über das Auswahlverfahren zum einheitlichen Fortsetzungstermin 2013 hinausgehende – Feststellung dahingehend trifft, dass die Leistungen des Antragstellers im Beurteilungszeitraum wie ausgesprochen zu bewerten sind. Dabei beschränkt sich die Regelungswirkung nicht auf die Feststellung, dass die bereits erhobenen Einwendungen keine andere Bewertung rechtfertigen, sondern erstreckt sich darauf, die vergebene Bewertung zwischen den Beteiligten – auch soweit sie nunmehr auf neuen Beurteilungsgrundlagen fußt – verbindlich festzulegen, sobald der Bescheid bestandskräftig wird. Einwendungen gegen die neugefasste Beurteilung konnte der Antragsteller daher nur noch im Rahmen eines Widerspruchs- und diesem gegebenenfalls nachfolgenden Klageverfahrens erheben. Dies hat der Antragsteller jedoch nicht rechtzeitig getan. Der mit einer zutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung versehene Bescheid vom 9. Dezember 2013 und die von diesem in Bezug genommene Beurteilung vom selben Tag sind ausweislich des zu den Verwaltungsvorgängen gelangten Rückscheins dem Antragstellervertreter am 12. Dezember 2013 und ausweislich des vom Antragssteller unterzeichneten Empfangsbekenntnisses diesem spätestens am 19. Dezember 2013 persönlich zugegangen. Selbst für den Fall, dass der Vertreter des Antragstellers nicht empfangsbevollmächtigt war, hätte der Widerspruch daher spätestens am 19. Januar 2014 (einem Montag, vgl. § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 222 Abs. 2 ZPO bzw. § 193 BGB) erhoben werden müssen. Dies hat der Antragsteller jedoch nicht getan. Der am 30. Dezember 2013 im Verfahren VG 7 K 330.13 übermittelte Schriftsatz stellt schon deshalb keinen Widerspruch dar, weil er nicht an die Antragsgegnerin gerichtet ist. Auch die vom Antragsteller an das Personalreferat übermittelten Schreiben vom 7. und 13. Januar 2014 lassen keinen Willen zur Widersprucherhebung, sondern lediglich die – irrige – Annahme des Antragstellers erkennen, dass der Bescheid vom 9. Dezember 2013 in das Klageverfahren VG 7 K 330.13 einbezogen worden sei. Gegenstand des dortigen Verfahrens war jedoch allein der bezüglich der Auswahlentscheidung ergangene Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2013, nicht jedoch der bezüglich der Beurteilung ergangene Ausgangsbescheid vom 9. Dezember 2013. Allein ersterer war nach dem klaren unmissverständlichen Wortlaut des Schriftsatzes vom 30. Dezember 2013 durch diesen in das Verfahren VG 7 K 330.13 einbezogen worden. Wollte man dies anders sehen, hätte die Beklagte sich jedenfalls nicht rügelos auf eine – mangels Durchführung eines Vorverfahrens unzulässige – Klageerweiterung eingelassen. Damit ist der Bescheid bestandskräftig geworden, bevor der Antragstellevertreter am 12. Februar 2014 Widerspruch erhob. Auch eine behördliche Wiedereinsetzung in die versäumte Widerspruchsfrist gemäß §§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 1 bis 4 VwGO kommt nicht in Betracht, da der rechtskundige Vertreter des Antragsteller hätte erkennen müssen, dass die Antragsgegnerin bezüglich der Auswahlentscheidung und der Beurteilung gesonderte Bescheide erlassen hatte, die entsprechend der jeweiligen Belehrung durch unterschiedliche Rechtsbehelfe anzugreifen waren. 3. Dass die Beigeladenen zu Unrecht für eine Beförderung ausgewählt worden wären, hat der Antragsteller nicht vorgetragen. Dies kann indes auch dahinstehen (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Juni 2012 – OVG 6 S 53.11 –, EA S. 18f.). Grundsätzlich kann sich zwar eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines Bewerbers auch aus einer fehlerhaften Beurteilung eines Konkurrenten ergeben. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann aber nur dann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann, seine Auswahl im Rahmen eines wiederholten Auswahlverfahrens also zumindest möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris, Rn. 24 m.w.N.). Das kann hier ausgeschlossen werden. Der Antragsteller hat lediglich die Gesamtnote „4“ bei drei Einzelbewertungen mit „B“ und drei mit „C“ erreicht. Hinsichtlich der Gesamtnote und in mindestens einem Kompetenzbereich besser beurteilt als er, aber ebenfalls nicht zur Beförderung ausgewählt sind jedoch weitere 38 Kandidaten. Dass die Beurteilung aller dieser Kandidaten zu Unrecht besser ausgefallen ist als die des Antragstellers, ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. Diese Mitbewerber wären ihm im Falle einer Wiederholung der Auswahlentscheidung daher jedenfalls vorzuziehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO dem Antragsteller nicht aufzuerlegen, da die Beigeladenen keine eigenen Anträge gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 f. des Gerichtskostengesetzes in der ab dem 1. August 2013 geltenden Fassung. Aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung hält die Kammer – ebenso wie der nunmehr für das Bundesbeamtenrecht zuständige 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 28. Januar 2014 – OVG 7 L 5.14 – m.w.N.) – nicht länger an ihrer bisherigen Rechtsprechung fest, dass die Festsetzung in Anlehnung an die Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren erfolgt